CGR - Concepto 0058 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 07-04-2022 07:06 , Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0060672 Fol:4 Anex:0 FA:0 CONTRALORIA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD DESTINO CLARA MARITZA SÁNCHEZ GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO CONCEPTO SOBRE CONTROL FISCAL E INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRA TI\ OBS 2022EE0060672 1111111111111111 lllll 111111111111111

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CGR -OJ- --------- de 2022

80112o.e., Bogotfi Señora

CLARA MARITZA SÁNCHEZ FONSECA

maritzasanchezfonseca@gmail.com Referencia: Radicado Interno: 2022ER0027709 del 26/02/2022

Tema: INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA. Designación de contralor por la Superintendencia Nacional de Salud.

Respetada señora Clara Maritza, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1 , la cual se procede a transcribir y responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria pregunta lo siguiente: "Soy funcionaria de la Contraloria Departamental del Amazonas y se me asignó adelantar auditoría a la ESE Hospital San Rafael de Leticia, entidad que desde el año 2020 está intervenido por la Superintendencia Nacional de Salud. Quisiera saber si esta Contraloría tiene competencia para auditar al sujeto de control intervenido, en el entendido que el nombramiento lo realizan desde la superintendencia. Lo anterior

con el fin de no extralimitarme en las funciones. Agradezco su colaboración para emitir un concepto al respecto".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CG R, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría -,Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y

las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Repúb/ica"5 . En este orden, mediante su expedición se busca ''orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 215 de 2017, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia -··--------····-·----------···-··-------·---·····---·-----------------·--·--·-·············-·····-··---

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 ¿Puede una contraloría ejercer mecanismos de vigilancia y control fiscal sobre una entidad pública que ha sido intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud? ¿Quién es y qué funciones ejerce el contralor designado por la Superintendencia? En primera instancia es preciso aclarar que esta Oficina no se pronuncia sobre casos particulares, razón por la cual el tema objeto de consulta se resolverá de forma general

y abstracta. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, entre otros, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes; ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos; y, ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores. Mediante la Ley 715 de 2001, "por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros", se reguló la competencia de inspección, vigilancia y control en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, en los siguientes términos: "Artículo 68. INSPECCIÓN Y VIGILANCIA. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo. Las organizaciones de economía solidaria que realicen funciones de Entidades Promotoras de Salud, administradoras de régimen subsidiado o presten servicios de salud y que reciban recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estarán sometidas a la inspección, vigilancia y control de la

Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá funciones de inspección, vigilancia y control sobre las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS, en relación con el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector salud. Los procesos de liquidación de las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, privadas serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades, con excepción de las fundaciones, corporaciones y demás entidades de utilidad común sin ánimo de lucro, siempre y cuando no hayan manejado recursos públicos o de la Seguridad Social en Salud. Para el ejercicio de sus funciones, la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la jurisdicción coactiva, realizará el cobro de las tasas, contribuciones y multas a que hubiere lugar. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos. La intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase que consistirá en el salvamento.

Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, y previa solicitud de explicaciones, impondrá a los representantes legales de los departamentos, distritos y municipios, directores de salud, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos sector salud en las entidades territoriales, multas hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la expedición del acto administrativo, a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía, por incumplimiento de las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El pago de las multas debe hacerse con recursos de su propio peculio, y en consecuencia no se puede imputar al presupuesto de la entidad de la cual dependen". (Subrayado fuera de texto). El Presidente de la República haciendo uso de sus facultades constitucionales, expidió el Decreto 1015 de 2002, "por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la Ley 715 de 2001", el cual señala en el artículo 1 º que la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en

los de intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan. Paso seguido el artículo 2, dispone que la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, señaladas por los artículos 42. 8 y 68 de la Ley 715 de 2001 podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las instituciones prestadoras de salud sin ánimo de lucro, con las excepciones allí previstas. Para este efecto, aplicará el procedimiento administrativo respectivo, conforme a las normas a que alude el artículo anterior. Con el propósito de que se adopten las medidas concernientes, la Superintendencia Nacional de Salud, comunicará la decisión administrativa correspondiente. Como consecuencia de la intervención forzosa administrativa la Superintendencia Nacional de Salud procede a la designación de los agentes interventores, liquidadores y contralores de la entidad intervenida. A continuación, se hará referencia a la regulación de los contralores. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ------------------·-·---·········-···--·-··

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5 De conformidad con la Resolución 2599 de 2016 de la Superintendencia, "por medio

de la cual se dictan disposiciones relacionadas con la inscripción, designación, fijación de honorarios, posesión, funciones, obligaciones, seguimiento, sanciones, reemplazo y otros asuntos de los agentes interventores, liquidadores y contralores de las entidades objeto, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, de las medidas especiales de loma de posesión e intervención forzosa administrativa y las medidas· especiales previstas en el artículo 68 de la Ley 1753 de 2015", los contralores además de cumplir funciones públicas transitorias, son auxiliares de la justicia y su oficio es público, ocasional, indelegable, de libre nombramiento y remoción. Este oficio en ningún caso implica el ejercicio de funciones jurisdiccionales. El auxiliar no podrá delegar ni subcontratar sus funciones y no podrá ser sustituido en el cargo a menos que medie una decisión de reemplazo por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. El contralor podrá contar con personal profesional o técnico de apoyo, por cuyas acciones u omisiones responderá directamente. El contralor es una persona natural o jurídica que actúa como revisor fiscal de las entidades objeto de la medida, siendo sus funciones las mismas que la ley establece para los revisores fiscales tanto en el Código de Comercio, como en las demás normas aplicables a la revisoría fiscal, estando sujeto para ello a las disposiciones de la Resolución. Por su parte, el Capítulo IV del acto administrativo en cita, trae las funciones del contralor y son las siguientes: Las propias de un revisor fiscal conforme al Código de Comercio y demás normas

aplicables a la revisoría fiscal, y responderán de acuerdo con ellas. Presentar los reportes de estados financieros e informes de gestión que determine la Superintendencia Nacional de Salud. Identificar claramente los activos de la entidad objeto de la medida, asegurarlos, realizar un inventario de los mismos y tomar control sobre las cuentas bancarias y demás activos financieros del deudor. Velar por que las actividades de la entidad objeto de la medida estén directa, exclusiva y claramente encaminadas al cumplimiento de los fines de la medida respectiva. Velar por que se lleve adecuadamente la contabilidad de la entidad objeto de la medida, así como por mantener los registros que sean necesarios para la adecuada puesta en marcha y realización de los fines de la medida de la cual es objeto la entidad. Velar por que se respeten las normas legales encaminadas a la adecuada protección del derecho a la salud, en los casos en que corresponda, de los afiliados, usuarios y beneficiarios de las entidades objeto de la medida, así como velar para que se defina en el menor tiempo posible cómo será la atención de las obligaciones a favor de los acreedores de la entidad. Es su obligación que se ejecuten todos los actos y se efectúen todos los gastos que sean necesarios para la conservación de los activos y archivos de la entidad objeto de la medida, as í como que se celebren todos los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la medida, incluidas las facultades de transigir, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente. Es su obligación velar por que se ponga fin a los contratos existentes al momento de la medida si los mismos no son necesarios para la administración o liquidación de la Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 entidad, según sea el caso. Para efectos de lo dispuesto por e\ artículo 24 de la Ley 1797 de 201 6, el agente interventor deberá contar previamente con el concepto favorable del contralor. Velar por que se den por terminados los contratos de trabajo de empleados y las relaciones legales y reglamentarias de funcionarios cuyo servicio no se requiera, y que se conserven o contraten sólo los que sean necesarios para el debido cumplimiento de la medida. Promover las acciones de responsabilidad civil o penales que correspondan, contra los admln1 stradores, directores, revisores fiscales y funcionarios de la entidad objeto de la medida. Responderá por los perjuicios que por dolo o culpa grave causen a la entidad objeto de la medida, en razón de actuaciones adelantadas en contravención de las disposiciones especiales que regulan las medidas de tomas de posesión e intervención forzosa administrativa y la revisoría fiscal. Para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo realizado conforme a lo previsto en tas normas respectivas, determinarán los límites de su responsabilidad. Las sanciones impuestas a los contralores por delitos, contravenciones u otras infracciones en que incurran, no les dará acción alguna contra la entidad objeto de la medida. Sin embargo, podrán atender con recursos de la entidad los gastos de los procesos que se instauren en su contra en razón de sus actuaciones dentro del proceso, sin perjuicio de que, en el evento en que sea declarada su responsabilidad

por dolo o culpa grave, la entidad repita por lo pagado por tal concepto. Durante todo el trámite de las medidas de toma de posesión e intervención forzosa administrativa es obligación de los contralores fomentar que se busque la celebración de acuerdos entre los acreedores y la entidad objeto de la medida, en los términos regulados por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas aplicables. De otra parte, el artículo 38, estipula como deberes de los contralores en atención a su calidad de auxiliares de la justicia, los siguientes: Suministrar información veraz y completa en el procedimiento de inscripción. Informar a la Superintendencia Nacional de Salud sobre el acaecimiento de cualquier hecho que pueda ser constitutivo de conflicto de interés, impedimento o inhabilidad. Informar a la Superintendencia Nacional de Salud cualquier modificación en la información suministrada para su inscripción en el registro. Informar oportunamente cualquier variación en los medios de infraestructura técnica y administrativa y en los profesionales y técnicos que le prestan servicios. En relación con el régimen de responsabilidad, de acuerdo con el artículo 41, los contralores que integran el registro, así como todas las personas que ocupen tales cargos, desarrollan una actividad profesional y, por lo tanto, están sujetos al régimen de responsabilidad correspondiente a la profesión respectiva. En consecuencia, serán responsables por los daños o perjuicios que hubieren ocasionado, por su acción u omisión, directa o indirectamente, a la entidad objeto de la medida de toma de posesión o intervención forzosa, sus asociados, a los Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 acreedores, a cualquier parte interesada en el proceso, o a terceros, como consecuencia de haber incumplido con sus obligaciones y deberes, o como consecuencia de los daños o perjuicios que hubieren sido ocasionados por los profesionales y técnicos que le presten servicios de apoyo para el desarrollo de sus funciones y cualquier persona vinculada a tal contralor. Igualmente, los contralores están sujetos al régimen de particulares que cumplen funciones públicas transitorias, al régimen de auxiliares de la justicia y al régimen de responsabilidad de los revisores fiscales. La imposición de sanciones a que haya lugar con base en los regímenes de responsabilidad previamente mencionados, es un asunto que no compete a la Superintendencia Nacional de Salud, sino a las autoridades respectivas, así como la formulación de quejas, solicitudes o demandas necesarias para ello, es un asunto que compete a los interesados y legitimados para el efecto. Con base en lo anteriormente expuesto, resulta evidente que el contralor designado por la Superintendencia de Salud, desempeña un rol que no tiene ningún tipo de relación con el papel que adelantan los órganos de control fiscal en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales y no debe dejarse de lado que estos son entes autónomos e independientes y que su competencia está expresamente determinada en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política, señalando este último, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019, que /a vigilancia de la

gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. (. . .). Los contralores departamentales, distrita/es y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Es así como, mientras el contralor designado por la Superintendencia es un auxiliar de la justicia que básicamente cumple la función de revisor fiscal y que entra a administrar a la entidad intervenida a tal punto que debe responder por los daños y perjuicios que llegue a ocasionar con sus actuaciones u omisiones; las contralorías ejercen un control fiscal externo sin que les sea dable intervenir en la administración de los sujetos de control fiscal por expresa prohibición constitucional. En ese orden de ideas, la inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia, difiere ostensiblemente del control fiscal que ejercen las contralorías, razón por la cual no son excluyentes, ya que, cada entidad actúa dentro de la órbita de sus competencias constitucionales y legales, apuntando a una finalidad diferente y cuyos resultados generan responsabilidades diferentes. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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8 De otra parte, la Contraloría Departamental, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución Orgánica No.5678 de 2005 de la CGR, "por medio de la cual se establece el Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones para la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales", deberá establecer si le fue asignada la entidad del asunto dentro del Plan General de auditoría.

5. Conclusiones 5.1. Son diferentes las funciones que desempeña el contralor designado por la Superintendencia Nacional de Salud con ocasión de una intervención forzosa administrativa sobre una entidad pública y la función que ejerce el órgano de control fiscal.

En el primer evento, el contralor entra a administrar a la entidad intervenida y actúa como un revisor fiscal; mientras que las contralorías ejercen, por regla general, un control posterior y selectivo sobre el manejo de los recursos públicos sin que pueda tener lugar alguna forma de coadministración por prohibición expresa de la Constitución Política. 5.2. los controles ejercidos tanto por la Superintendencia, como por las Contralorías, no son excluyentes y deben adelantarse en los términos de las competencias asignadas a cada una de ellas. Cordialmente,

ITIO SICARD

Proyectó: Erika Cure e,<..-.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenafis

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Radicado: 2022ER0027709 .

TRD. 80112-033 -Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia