CGR - Concepto 0059 de 2016

O CONTRALORÍA 1 Contraloria General de la Republica SGD 22-04-2016 10:06 OFICINA Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0050155 Fol:4 Anex:0 FA:0 GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDICA ORIGEN 60112-0FICINA JURIDICA/ MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO DESTINO JOSE BLADIMIR PASCUALES QUIROZ / CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE BOUVAR ASUNTO CONSULTA SOBRE LA APLICABILIDAD DE LA REMISIBILIDAD Y LA REVOCATORIA DEL OBS 059 CGR — OJ -(cid:9) -2016 2016EE0050155(cid:9) 111 1111111111111111111111111111111111111111 111 80112Bogotá, D.C., Doctor

JOSE BLADIMIR PASCUALES

Director Técnico de Responsabilidad Fiscal y Acciones Judiciales. Contraloría Distrital de Cartagena de indias Pie de la Popa, Calle 30 No 18 A - 226

Cartagena - Bolívar Asunto: Consulta sobre la aplicabilidad de la remisibilidad y la revocatoria del acto de remisibilidad.

Respetado doctor Pascuales: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su escrito radicado con el número 2016ER0017723, por el cual solicita concepto sobre los siguientes interrogantes: 1. ¿Sería procedente para la Unidad de Jurisdicción Coactiva dar aplicabilidad a la figura de la remisibilidad de que trata el artículo 820 del Estatuto Tributario, cumplido los preceptos de insolvencia y muerte dados en el hipotético caso de Juan?" y (lo

resaltado fuera de texto)

2. Determinar la posibilidad de revocar el acto que decreta la terminación y archivo del proceso coactivo por errónea aplicación de la remisibilidad, Sobre el particular, es procedente manifestar lo siguiente:

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Art. 25 Ley 1755 de 2015 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas, "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2; así como las elevadas por las contralorías territoriales, "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3; y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídíco que le sean

formuladas a la Contraloría General de la República": En este orden, mediante su respuesta se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial; y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque, de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. APLICACIÓN DE LA REMISIBILIDAD Teniendo en cuenta que el Manual de Jurisdicción Coactiva, vigente desde el 16 de octubre de 2013, resulta de obligatoria remisión, lo que sobre el particular prevé: 2.1.(cid:9) Remisibilidad de las Obligaciones. Definición y aplicabilidad.

La remisibilidad se encuentra definida en el numeral 7.11 del Manual de Jurisdicción coactiva, que sobre el particular señala: "(...) 7.11. REMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES La remisibilidad de las obligaciones es la facultad en cabeza del acreedor de suprimir de los registros contables las deudas a cargo del deudor, que comporta la renuncia a exigir su cumplimiento; causada por la muerte del deudor que fallece sin dejar bienes, o por las 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgrcontraloria.aov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA I OFICINA LA REPÚBLICA JORIDICA Página 3 de 7 obligaciones que carecen de respaldo económico, o frente a aquellos créditos cuyos costos son mayores que el beneficio a recuperarse. Aun cuando la remisibilidad de las obligaciones fue inicialmente desarrollada en el artículo 820 del Estatuto Tributario y en su Decreto Reglamentario 328 de 1995, a través de la Ley 1066 de 2006, más exactamente el parágrafo 2 del artículo 5, se concedió a todas las entidades públicas que recauden caudales públicos, incluida la CGR, la facultad de dar aplicación a los incisos 1 y 2 del artículo 820 del ET. Con ocasíón de la modificación del Reglamento Interno de Recaudo de Cartera de la CGR hecha en el año 2011, fueron adicionados dos parágrafos al artículo 28 de dicho documento, con el propósito de insistir en la facultad de los funcionarios ejecutores de acudir a las normas sobre remisibilidad de las obligaciones, adicionar la causal de costo beneficio, y disponer la creación del Comité de Remisibilidad de la CGR, encargado de

decretar la remisión. Este órgano está conformado por los tres Directores que hacen parte de la Contraloría Delegada para Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva (Nivel Central). En el nivel desconcentrado el Comité lo integrarán los funcionarios designados para tal efecto de acuerdo con la estructura de cada Gerencia Departamental Colegiada, conforme a la Resolución Orgánica 6541 del 18 de abril de 2012. Nótese que subsiste la habilitación legal para aplicar las normas de remisibilidad del Estatuto Tributario, conferida por la ley de normalización de cartera, dado que la norma no ha sido derogada por las disposiciones del procedimiento de cobro de la Ley 1437 de 2011, y se aplica tanto para obligaciones derivadas de la responsabilidad fiscal, como para las demás deudas a cargo de la CGR. En otras palabras, la remisibilidad como herramienta para el saneamiento de la cartera de la Entidad, es procedente de adelantarse en el Proceso Fiscal de Cobro y en el Proceso Administrativo de Cobro Coactivo. (...)" 2.2.(cid:9) Causales de Remisibilidad. El Manual de Cobro Coactivo establece las siguientes causales de remisibilidad, en su numeral 7.11.1., las cuales deben ser estrictamente cumplidas antes de declararla. Así mismo, vale la pena citar textualmente lo previsto en el Manual en punto a la aplicación de la remisibilidad descrita en los incisos primero y segundo del artículo 820 del Estatuto Tributario. 7.11.1 (...) Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.00v.co • Bogotá, D. C., Colombia

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La Oficina Jurídica de la CGR, ha concretado algunos aspectos a tener en cuenta al momento de someter a consideración del Comité de Remisibilidad un expediente de cobro, dentro de los cuales vale la pena resaltar que: - Para la aplicación de la causal por muerte del deudor. En el caso de fallos con responsabilidad fiscal, teniendo en cuenta que la legislación actual obliga a que las actuaciones de todo gestor fiscal estén amparadas por una garantía, mal haría el al funcionario competente para ejercer la jurisdicción coactiva, ordenar la supresión del registro de un fallo con responsabilidad fiscal, por el hecho de que el responsable fiscal haya fallecido sin dejar bienes perseguibles y ejecutables, a sabiendas de que existe una garantía y/o tercero civilmente responsable que puede ser ejecutado. Concepto 1E132 de enero 24 de 2007. Por lo tanto, solo sí el responsable fiscal muere sin dejar bienes que se puedan perseguir y ejecutar, y no existen terceros civilmente responsables, ni responsables solidarios a los que se les pueda exigir el cumplimiento de la obligación, podría la entidad considerar la posibilidad de aplicar la facultad consagrada en el inciso 1 del Art. 820 del Estatuto Tributario. Oficina Jurídica de la CGR. Concepto 1E27660 de mayo 21 de 2010. - El proceso de jurisdicción coactiva se puede terminar y archivar, cuando el obligado se haya muerto y no haya dejado bienes. Sin embargo, cuando se ejecuten fallos con responsabilidad fiscal, además se deberá verificar que no haya garante, porque

no existiría justificación alguna, para terminar y archivar un proceso de jurisdicción coactiva en el que aunque no haya bienes perseguibles -del responsable fiscal fallecido-, exista(n) garantía(s) que se pueda(n) ejecutar. Oficina Jurídica de la CGR. Concepto 80112EE14594 Marzo 12 de 2012. - Sobre la causal de falta de respaldo económico. Se deben dar siempre las tres condiciones para su procedencia. La carencia de noticias del deudor debe ser absoluta, como cuando ha actuado en el proceso a través de curador ad litem, ya que si por ejemplo el deudor se enteró de manera personal del auto de mandamiento de pago y luego no es localizable no cabe la remisión, pues en el trámite ya corren noticias suyas, por lo que se insatisface uno de los requisitos para declararla. Oficina Jurídica de la CGR. Concepto 1E132 de enero 24 de 2007 y 80112 — 2008 EE42934 del 14 de julio de 2008. - La CGR no podría aplicar el inciso 2 del Art. 820 del E. T., si transcurridos cinco (5) la años desde firmeza y ejecutoria del fallo con responsabilidad fiscal, aún no ha prescrito la acción de cobro, ni ha perdido fuerza ejecutoria el fallo con responsabilidad fiscal, por haberse celebrado dentro del proceso Acuerdo de Pago. Oficina Jurídica de la CGR. Concepto 1E27660 de mayo 21 de 2010. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgracontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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OFICINA LA REPÚBLICA LURIOICA Página 5 de 7 - Sobre la exclusión del boletín de responsables fiscales bajo la causal de remisibilídad, la Oficina Jurídica indicó "Para resolver si una persona natural o jurídica a la que se le ha archivado el proceso de jurisdicción coactiva, en aplicación del Artículo 820 del Estatuto Tributario, debe permanecer en el Boletín de Responsables Fiscales, es necesario traer a colación el principio que establece que "no hay derecho sin acción, ni acción sin prescripción o caducidad", y la máxima del derecho, que establece que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Por lo anterior, mantener a perpetuidad a una persona natural o jurídica en el Boletín de Responsables Fiscales, cuando la obligación de resarcir el perjuicio causado se ha extinguido, crea inseguridad jurídica, y genera una consecuencia notoriamente irracional y desproporcionada, porque la única razón que justifica la permanencia de una persona en el boletín de responsables fiscales, es la existencia de una obligación por resarcir. Oficina Jurídica de la CGR. Concepto 80112-1E19311 del 25 de mayo de 2007. (...)"' 2.3.(cid:9) Efectos de la Remisibilidad En cuanto a los efectos de la remisibilidad, el precitado Manual de Cobro Coactivo, en el numeral 7.11.2., establece: 7.11.2. Efectos de la remisibilidad Una vez convocado e instalado El Comité de Remisibilidad del Nivel Central o Desconcentrado, previa ilustración del caso por parte del funcionario ejecutor o

abogado sustanciador y una vez verificados los requisitos de procedencia de una cualquiera de las causales, frente al expediente sometido a su revisión, adoptará la decisión que corresponda, bien en el sentido de declarar la remisión de la obligación, o de disponer que se continúe con las labores de cobro por el no cumplimiento del lleno de alguno(s) de los requisitos para que opere la causal invocada. Todas las decisiones tomadas en la reunión del Comité se consignarán mediante acta que deberá ser suscrita por los miembros del mismo, y la parte pertinente se introducirá en la Resolución por medio de la cual se declara la terminación del proceso bajo la causal de remisibilidad. Contra esta determinación no cabe recurso alguno. En la misma providencia se debe ordenar el levantamiento de las medidas cautelares que se encontraren vigentes, la exclusión del boletín de responsables Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 6 de 7 fiscales sí el título es un fallo con responsabilidad fiscal, y la comunicación al área respectiva para efectos de los ajustes contables a que haya lugar." De conformidad con lo expuesto, es dable concluir que es procedente para la Unidad de Jurisdicción Coactiva dar aplicabilidad a la figura de la remisibilidad de que trata el artículo 820 del Estatuto Tributario, previo cumplimiento de los preceptos y autorizaciones contenidos en el Manual de Cobro Coactivo y demás reglamentaciones

internas sobre el particular. Lo anterior sin perjuicio de reiterar la responsabilidad que le asiste a los funcionarios encargados de realizar las labores de búsqueda de bienes para lograr el pago de las sumas adeudadas al fisco — Contraloría General de la República -, siempre en procura de la preservación del patrimonio público.

3. REVOCATORIA DEL ACTO DE REMISIBILIDAD Dado que la remisibilidad constituye un acto administrativo particular y concreto en favor del deudor y no existe disposición en la Ley 42 de 1993 o en las normas especiales que rigen el proceso coactivo que establezcan un procedimiento para la revocación del mismo, debe darse aplicación al régimen general previsto para el acto administrativo y su revocatoria, como lo es el artículo 97 de la ley 1437 de 2011 - CPCA- , el cual sobre el particular establece: "Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa." Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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En este sentido, es dable concluir que la revocatoria del acto administrativo de remisibilidad solo es posible cuando medie la autorización previa, expresa y escrita del deudor beneficiado con la medida. De ahí que la remisibilidad únicamente debe decretarse cuando exista certeza del cumplimiento de todas las condiciones previstas en la reglamentación para que ésta proceda. Cordial saludo,

A MARTÍNEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia