CGR - Concepto 0059 de 2020

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CGR-OJ-_____________-2020

80112 – Bogotá, D.C. Señor

HECTOR JESUS SANTAELLA PÉREZ

Presidente Ejecutivo

CÁMARA DE COMERCIO DE CÚCUTA

Calle 10 No. 4 – 38 1er. Piso Edificio Cámara de Comercio Cúcuta – Norte de Santander Asunto: Respuesta al radicado No. 2020ER0035391

DONACIONES EN EMERGENCIA, CON CARGO A

RECURSOS PÚBLICOS QUE MANEJAN LAS

CAMARAS DE COMERCIO.

Respetado Señor Santaella Pérez: Esta Oficina recibió la comunicación citada en la referencia1, la cual procedemos a

responder a continuación:

1. Antecedente.

Previa transcripción del artículo 18 de la Ley 610 de 2000, bajo la premisa del debido proceso y el derecho de defensa, se solicita responder el siguiente interrogante: “Conscientes de la difícil situación que afronta el país con ocasión a la pandemia COVID 19 y el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, desde la Cámara de Comercio de Cúcuta se procede a solicitar la emisión de concepto en el cual se aborde: (i) la viabilidad de llevar a cabo donaciones con cargo a recursos públicos y, (2) en caso de que sea viable, se indiquen los requisitos mínimos que dichas donaciones deben cumplir. “Resulta fundamental la orientación que pueda prestarse desde la Contraloría General de la República a la materia, en razón a la facultad de ejercer control fiscal

sobre los recursos públicos de las Cámaras de Comercio, toda vez que, dicha solicitud tiene como finalidad mitigar el impacto económico que la pandemia ha generadoen el sector empresarial de la región. (…)” 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.” Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071• PBX 5187000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la

Contraloría General”3, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”5. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”6 y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) concernida(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica. 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 Art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000.

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 Art. 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la oficina jurídica: “(…) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.” Página 3 de 8 • Concepto 2011EE55870 del 26 de julio de 2011 – Recursos provenientes de la función registral de las Cámaras de Comercio, su carácter y utilización. • Concepto 1E10830 de febrero 21 de 2012 -Revisión del artículo 166 del Decreto Ley 019 de 2012. • Concepto 2014EE0197427 de 16 de diciembre de 2014 - inversión de recursos de las Cámaras de Comercio. • Concepto 2025 del 8 de septiembre de 2011 – Naturaleza pública del recaudo de las Cámaras de Comercio por su función registral. • Concepto 2014EE0197427 de 16 de diciembre de 2014 - Inversión de recursos de las Cámaras de Comercio provenientes de los registros públicos. • Concepto CGR-OJ-113-2018 radicado número 20181E0053888 de 2017Gastos con recursos púbicos de las Cámaras de Comercio. • CGR-OJ 006 de 2019 – Recursos públicos administrados por las Cámaras

de Comercio. La Contraloría General de la República ha dispuesto un archivo histórico de conceptos emitidos por la Oficina Jurídica, al cual puede ingresar en el sitio de internet www.contraloria.gov.co, siguiendo la ruta de acceso: SINOR (Normatividad)/Conceptos.

4. Consideraciones jurídicas. 4.1. Problema jurídico.

En estado de emergencia económica, social y ecológica decretado a través del Decreto 417 de 2020 y con el fin de mitigar el impacto económico en el sector empresarial, ¿pueden las Cámaras de Comercio realizar donaciones con cargo a recursos públicos? 4.2. Competencia de la Contraloría General de la República. Es procedente señalar que a esta oficina no le es dable proferir pronunciamiento de fondo sobre el mismo, esto teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales de este ente de control, señaladas en el artículo 267 de la Constitución Política modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 04 de 2019, en el cual se establece el control fiscal como una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Es importante resaltar que dicha función fiscalizadora no implica coadministración, es por esta razón que la Entidad no está en condiciones de emitir manifestaciones sobre la forma en que se están ejecutando o se ejecutarán los recursos, fondos, bienes o valores, así como tampoco tiene permitido participar en la toma de decisiones de la administración en el manejo de los mismos. Página 4 de 8 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-113 de 1999

puntualizó: "En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control"9. Lo anterior, es consecuente con el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, estipulado en el inciso 6º del artículo 267 de la Carta modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 04 de 2019, que señala: “La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de la inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional”. No obstante, lo anterior, se harán unas consideraciones de carácter general, lo cual no implica que la CGR plante una posición al respecto, pues como se señaló a este Organismo de Control Fiscal le está vedado participar en la toma de decisiones de la administración. 4.3. Análisis general de los recursos que administran las Cámaras de Comercio y su destinación. Con el fin de disipar de manera genérica el cuestionamiento planteado, resulta necesario efectuar un análisis comprehensivo de la naturaleza de los recursos de las cámaras de comercio, su tratamiento contable, régimen de contratación y

control: Dada la naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio10 de ser entes gremiales de carácter privado que administran y manejan recursos públicos provenientes de las funciones de registro, sus ingresos ordinarios provienen de: i) el producto de los derechos autorizados por la ley para las inscripciones y certificados, ii) las cuotas anuales que el reglamento señala para los comerciantes afiliados e inscritos, y iii) los que produzcan sus propios bienes, así como las tasas contributivas establecidas a su favor. Pese a la condición de particulares, las cámaras de comercio ejercen una función pública registral cuyo soporte económico se sustenta en el cobro de una “tasa” de 9 Corte Constitucional. Sentencia C-113 de 1999 del 24 de febrero de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 10 Sobre la naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio ver Sentencias C-144 de 1993, C-602 de 2000, C1142 de 2000, C-135 de 2016. Página 5 de 8 origen tributario que debe ser pagada por los usuarios de tales servicios11. Estas tasas no hacen parte del presupuesto general de la nación, pero constituyen recursos de naturaleza pública y son objeto de control fiscal12. El artículo 182 de la Ley 1607 de 2012 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones” dispuso sobre la tasa contributiva a favor de las cámaras de comercio lo siguiente: “Los ingresos a favor de las Cámaras de Comercio por el ejercicio de las funciones registrales, actualmente incorporadas e integradas en el Registro Único Empresarial y

Social - Rues, son los previstos por las leyes vigentes. “Su naturaleza es la de tasas, generadas por la función pública registral a cargo de quien solicita el registro previsto como obligatorio por la ley, y de carácter contributivo por cuanto tiene por objeto financiar solidariamente, además del registro individual solicitado, todas las demás funciones de interés general atribuidas por la ley y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con fundamento en el numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio. “Los ingresos provenientes de las funciones de registro, junto con los bienes adquiridos con el producto de su recaudo, continuarán destinándose a la operación y administración de tales registros y al cumplimiento de las demás funciones atribuidas por la ley y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, con fundamento en el numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio. (…)” Por su parte, el Decreto 4698 de 200513 que reglamentó el Título VI del Libro Primero del Código de Comercio, sobre la contabilización de los ingresos públicos de las Cámaras de Comercio, el presupuesto de ingresos y gastos de estos recursos y el uso de remanentes y excedentes de liquidez reguló lo siguiente: “Artículo 1º Los ingresos de origen público correspondientes a las funciones registrales de las Cámaras de Comercio previstos en la ley, y los bienes adquiridos con estos, serán contabilizados como activos en su balance, en la forma prevista en este decreto. Tales bienes e ingresos están afectos a las funciones atribuidas a estas entidades por la ley o por el Gobierno Nacional en aplicación del numeral 12 del

artículo 86 del Código de Comercio. (…) “Artículo 3o. Las Cámaras de Comercio prepararán y aprobarán un presupuesto anual de ingresos y gastos en el que se incluirán en forma discriminada los imputables a la actividad registral. Si de dicho presupuesto resultare un remanente, las juntas 11 En Sentencia C-144 de 1994, la Corte Constitucional señaló: “La circunstancia de que un servicio o función, en los términos de la ley, se desempeñen por un particular, no impide que el Legislador sujete dicha actividad o servicio a un sistema tributario de tasa, máxime si este resulta ser el único adecuado e idóneo para ese propósito”. 12 Sobre la naturaleza y destinación de los recursos por parte de las cámaras de comercio ver sentencia de la Corte Constitucional C-167 de 2005. Ver además: Expediente No. D-754, Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 88 del Decreto 410 de 1971. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. Santafé de Bogotá, D.C., abril veinte (20) de mil novecientos noventa y cinco (1995) 13 Decreto compilado en los artículos 2.2.2.43.1 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 del Sector Comercio, Industria y Turismo, publicado en el Diario Oficial No. 49.523 de 26 de mayo de 2015. Página 6 de 8 directivas de las Cámaras de Comercio establecerán su destinación, bien sea para atender gastos corrientes o de inversión, de conformidad con lo dispuesto en el

presente decreto. En caso de que los gastos de inversión hubieren de realizarse a lo largo de varios ejercicios, deberán constituirse en los presupuestos anuales las reservas que correspondan. “Artículo 4o. Los excedentes de liquidez generados a partir de los ingresos públicos, deberán ser administrados atendiendo criterios de liquidez y seguridad, en cuentas separadas en instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o en títulos de deuda emitidos por ellas, por la Nación o por el Banco de la República.” La Corte Constitucional revisó la destinación de los recursos públicos que administran las Cámaras de Comercio en las sentencias C-144/1993, C-167/1995 y C-277/2006. Al efecto, en esta última sentencia14 la Corte señala que tales recursos deben ser destinados tanto a una recuperación en los costos del servicio como a una contribución dentro de los conceptos de justicia y equidad. La Alta Corporación precisó al efecto, lo siguiente: "(..) se trata de tasas cuya finalidad será entonces la recuperación del costo de la prestación de los mismos, el cual incluye el cumplimiento de la función pública propia de ese registro, el mantenimiento de la infraestructura correspondiente para ello y la finalidad, también pública, de que pueda ser consultado tanto por autoridades del Estado para el cumplimiento de sus funciones como por cualquier interesado en ello.” Con soporte en lo anterior, la interpretación del Decreto 4698 de 2005 debe realizarse indispensablemente a partir de los lineamientos jurisprudenciales antedichos, esto es, luego de cubiertos los gastos que demande la actividad registral, las juntas directivas tienen liberalidad en determinar su destinación en gastos o inversión, destinación que a criterio de esta Oficina debe responder

igualmente a la optimización de la actividad registral, en razón de la naturaleza que tienen los recursos públicos provenientes de esta función. Por lo demás, en la sentencia C-167/9515 la Corte precisa que las cámaras de Comercio no son propietarias de los recursos provenientes del registro mercantil, por revestir los mismos el carácter de públicos. Las cámaras devienen entonces en administradores, cuyo papel se circunscribe a verificar que los recursos regístrales se encuentren afectos a la función de registro mercantil. 14 Sala Plena de la Corte Constitucional, Expediente D-5933, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 33 (parcial) del Decreto 410 de 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio.” MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 15 Sala Plena de la Corte Constitucional, Expediente No. D-754, Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 88 del Decreto 410 de 1971. Código de Comercio MP. Dr. Fabio Morón Diaz. Página 7 de 8 Ha de añadirse a lo anterior, que el uso de los recursos públicos que administran las Cámaras de Comercio si bien no está regulado por la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones, sí debe atender los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente.16 Así las cosas, los particulares que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos en lo relacionado con éstos -como lo son las cámaras de comercioson

sujetos de control fiscal y están afectos a los principios del control fiscal previstos en el Decreto Ley 403 de 2020, dentro de los cuales se resaltan dos que atañen de manera puntual al asunto cuestionado: i) Eficacia, conforme al cual, los resultados de la gestión fiscal deben guardar relación con sus objetivos y metas y lograrse en la oportunidad, costos y condiciones previstos, y ii) Integralidad, conforme al cual la vigilancia y control fiscal comprende todas las actividades del sujeto de control desde una perspectiva macro y micro, sin perjuicio de la selectividad, con el fin de evaluar de manera cabal y completa los planes, programas, proyectos, procesos y operaciones materia de examen y los beneficios económicos y/o sociales obtenidos, en relación con el gasto generado, los planes y sus metas cualitativas y cuantitativas, y su vinculación con políticas gubernamentales. En consideración a lo anterior, dada la naturaleza pública de los recursos derivados de la actividad registral que manejan las cámaras de comercio no es procedente que la CGR emita una opinión al respecto. Lo anterior, no obsta para que en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República en Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica expida algún decreto con fuerza de ley mediante el cual imparta facultades a las Cámaras de Comercio para reorientar los recursos públicos bajo su administración y/o permita actividades como la cuestionada en su escrito, lo cual hasta la fecha no ha sucedido. 16 Corte Constitucional, control de constitucionalidad No. 259 de 2008. “La adscripción de competencias a las

cámaras de comercio para administrar el RUP se deriva de una atribución directa de la ley, a través de las disposiciones que regulan las potestades que tienen las cámaras en relación con el registro de proponentes, los procedimientos que deben aplicarse para los actos de registro, clasificación y calificación, los recursos que pueden interponer los interesados en contra de dichos actos, los derechos de las personas naturales y jurídicas inscritas, los deberes de las cámaras en relación con el mantenimiento del RUP, entre otros asuntos. Igualmente, en consideración a que las cámaras de comercio ejercerán por habilitación legal funciones de naturaleza pública, se han previsto mandatos precisos en el sentido de someter la actividad relacionada con la administración del RUP a los principios tanto de la función administrativa como de la contratación estatal” Página 8 de 8

5. Conclusiones. 5.1. La función fiscalizadora de la CGR, no implica una participación en la toma de decisiones de la administración, en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, sino del examen y control de esta, durante o después de su ejecución.

Así mismo, la misma constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, cuando estipula en el inciso 6º del artículo 267 de la Carta modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 04 de 2019: “La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de la inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional.”

5.2 No le es dable a la CGR emitir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto puesto a su consideración, más cuando la Cámara de Comercio de Cúcuta es sujeto de control por parte de este órgano, conforme lo dispone el Artículo 317 de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No. EJE-0062 del 04 de marzo de 2020, mediante la cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna en las Contralorías Delegadas Sectoriales la competencia para ejercer la vigilancia y el control fiscal. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Claudia Denisse Flechas Hernández

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

N.R. TRD. 2020ER0035391

RD 80112-033 Conceptos jurídicos. 17 “ARTÍCULO 3. CONTRALORÍA DELEGADA PARA EL SECTOR COMERCIO Y DESARROLLO REGIONAL. La Contraloría Delegada para el Sector Comercio y Desarrollo Regional será competente para ejercer la vigilancia y el control fiscal a los siguientes sujetos de control: (…) 21 Cámara de Comercio de Cúcuta (…)