CGR - Concepto 0059 de 2022

059

CGR-OJ- -2022

80112 Bogotá, D.G. Doctora

CEYLA RAMOS ROMANO

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba # Calle 27 8-47

Córdoba - Montería Referencia: Respuesta al radicado No 2022IE0018298 del 24 de febrero de 2022.

Tema. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE DISPOSICIONES LEGALES

QUE REGULAN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE OBRA.

Respetada señora Ceyla. La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1 , la cual procedemos a responder:

1. Antecedentes El 24 de febrero de 2022, se recibió la petición radicada con el No 2022IE0018298, en la cual se efectuaron los siguientes planteamientos: En desarrollo de las actividades de control fiscal que realiza la Gerencia Departamental Colegiada del Departamento de Córdoba es recurrente encontrar entidades del sector público que se rigen por la Ley 80 de 1993 y normas subsiguientes y/o complementarias, que suscriben contratos de obra con Asociaciones de Municipios y/o Fundaciones, a través de la modalidad de contratación directa, mediante contratos interadministrativos y/o convenios interadministrativos. Dichos contratos y convenios se celebran con base en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998; sin tener en cuenta lo establecido en los 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las

materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia numerales 1 y 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 92 de la Ley 1474de2011. Con fundamento en estas consideraciones, se solicita aclaración sobre la interpretación y correcta aplicación de la normatividad contractual en lo referente a la suscripción de contratos de obra bajo la modalidad de contratación directa con asociaciones de municipios y/o fundaciones o cooperativas. Teniendo en cuenta lo expresado, en la consulta se solicitó resolver los siguientes interrogantes: 1. ¿Los entes territoriales y/o entidades públicas regidas por Ley 80 de 1993, normas subsiguientes y/o complementarias pueden suscribir contratos interadministrativos o convenios interadministrativos para la ejecución de contratos de obra mediante modalidad de contratación directa? 2. ¿Es válido legalmente que los entes territoriales y/o entidades públicas regidas por Ley 80 de 1993, normas subsiguientes y/o complementarias; suscriban contratos interadministrativos o convenios interadministrativos para la ejecución de contratos de obra mediante modalidad de contratación directa, amparándose principalmente en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998; no teniendo en cuenta lo establecido en el numerales 1 y 4, del artículo 2, Ley 1150 de 2007 y artículo 92, Ley 1474 de 2011?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Contraloría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5

. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta , calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Consultada nuestra base de datos no se encontró concepto que tenga una relación directa con el tema bojeo de consulta.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problemas Jurídicos Teniendo en cuenta la consulta planteada se formulan los siguientes problemas jurídicos: • ¿Cuándo procede la modalidad de contratación directa a través de la causal de convenios y contratos interadministrativos por parte de las entidades públicas referidas en el artículo segundo de la Ley 80 de 1993? • ¿Los contratos de obra pública se pueden celebrar entre entidades públicas sometidas al estatuto general de contratación estatal, bajo la modalidad de contratación directa, a través de convenios o contratos interadministrativos?

Se procederá, entonces, al análisis de los problemas jurídicos planteados, para lo cual se abordarán los siguientes temas:

4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 ª Ar!. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 4.1.1. Regulación legal de los contratos y los convenios interadministrativos Por regla general, la escogencia del contratista en los contratos estatales se efectúa a través de licitación pública, razón por la que, la modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los casos excepcionalmente establecidos en la Ley 1150 de 2007. Sobre este punto, el artículo 2 ibidem, establece: "ARTICULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCION. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo( ... )". En ese orden de ideas y, de acuerdo con la norma citada, la contratación directa es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2001, el cual dispone: "4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: ( ... ) c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo. ( ... )". De esta manera, la Ley 1150 de 2007 y las modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011, contemplan la posibilidad de celebrar directamente contratos interadministrativos, pero expresamente prohíben su suscripción cuando el objeto del respectivo contrato corresponda al de un contrato de obra. Como puede advertirse, la Ley 1150 de 2007, reguló con mayor detalle los

denominados contratos interadministrativos, con el fin de asegurar el propósito de Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia cooperación entre las entidades públicas y así evitar que con dichos contratos se desarrollen prácticas para eludir los procedimientos de selección. En este sentido, cuando la norma dispone que el contrato debe tener relación "directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos", no hace más que reiterar para el caso concreto el principio de legalidad previsto en los artículos 6 y 121 Constitución Política, como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual, será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas. En cuanto a los convenios interadministrativos, resulta pertinente señalar que el artículo 209 de la Constitución Política Colombiana, prevé los siguiente: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la Ley" (negrilla fuera de texto).

En concordancia, con la citada disposición constitucional los artículos 6 y 95 de la Ley 489 de 1998 disponen: "Artículo 6. En virtud del princ1p10 de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares. Artículo 95. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Concejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal." (negrilla fuera de texto). Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia El alcance de estas disposiciones, en cuanto se refiere a su concreción a través de convenios interadministrativos fue precisado por la Sección Tercera del el Consejo

de Estado9, en los siguientes términos: "i) Constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales. ii) Tienen como fuente la autonomía contractual. iii) Son contratos nominados, puesto que están mencionados por la ley. iv) Son contratos atípicos desde la perspectiva legal, dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, expliquen y desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo, compraventa, arrendamiento, mandato, etc. v) La normativa a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y el Código de Comercio. vi)Dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles. vii) Persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas. viii) La acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales" (negrilla fuera de texto.) Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015, reglamentario del Estatuto General de Contratación Pública, dispone que la modalidad de selección para los convenios o contratos interadministrativos es la contratación directa. Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 2257 del 26 de julio de 2016, cuya reserva se levantó recientemente, ha precisado lo

siguiente sobre los contratos y convenios interadministrativos, sus características y el régimen que les resulta aplicable a cada uno de éstos: "( ... ) Es decir, por un lado, el Estado en orden a alcanzar su misión recurre a la figura del contrato10 , acto jurídico de colaboración mutua e intersubjetiva, en el que se entablan relaciones obligatorias con carácter patrimonial con particulares o con otras entidades estatales -cuando están en un mercado de forma similar a como lo hace el particular-, de la que emanan prestaciones recíprocas entre los sujetos partes del mismo, quienes son titulares de intereses disímiles o contrapuestos. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 201 O, exp. 17860. 10 La noción misma de contrato involucra la autonomía de la voluntad privada, cuyo alcance es la "liberta y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto iuris para celebrar el contrato, cuyo efecto cardina, primero o existencial es su vinculatoriedad, atadura u obligación legal de cumplirlo, sin que, en línea de principio, quienes lo celebran puedan sustraerse unilateralmente. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, radicación 11001-3103012-1999-01957-01. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Por otro lado, las entidades estatales también asumen vínculos

obligacionales entre sí para el normal funcionamiento del Estado a través de los denominados convenios interadministrativos, los cuales comportan un acuerdo de voluntades entre ellas, regido por los principios de cooperación, coordinación y apoyo, en los que aúnan esfuerzos para la gestión conjunta de competencias y funciones administrativas, con el objeto de dar cumplimiento a fines concurrentes impuestos por la Constitución y la ley; es decir, en estos no existen intereses contrapuestos de las entidades que los celebran, ni tampoco se circunscriben a un intercambio patrimonial entre ellas, sino que les asiste un ánimo de conseguir fines comunes, de manera que acuden a satisfacer un mismo interés general. (negrillas fuera de texto). Así, en la actividad contractual del Estado surgen dos tipos de negocios jurídicos: los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos, que pueden celebrarse entre entidades o administraciones públicas. ( ... ) Empero, debe advertirse que, en contraste con legislaciones extranjeras (verbigracia en el derecho español), nuestro ordenamiento jurídico no hace una distinción expresa de los contratos y convenios interadministrativos y los regula dentro del régimen jurídico general en materia de celebración y ejecución de los contratos estales11 , no obstante lo cual es posible que la aplicación y la interpretación de las normas de dicho régimen puedan resultar disímiles debido a la particular naturaleza de tales acuerdos de voluntades. (negrillas fuera de texto). En este sentido, estima la Sala que para resolver la consulta debe partirse de la necesaria distinción conceptual entre contratos y convenios interadministrativos, que si bien son nociones jurídicas que tienen formalmente un tronco comúnacuerdos de voluntades generadores de obligaciones entre dos entidades estatales o de carácter público-, no es menos cierto que su naturaleza, alcance, finalidades y características los hacen diferentes y determinan, en últimas, su régimen legal. ( ... )" Así las cosas, conforme a lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1995 y al alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado, y la doctrina le han dado a la regulación de los convenios interadministrativos, esta tipología tiene las siguientes características: 11 La finalidad del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de conformidad con el artículo 1 es la de "disponer de reglas y principios que rijan los contratos de las entidades estatales" Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

1. Se celebran entre dos entidades públicas que se encuentran en pie de igualdad con el objeto de cumplir competencias de ambas entidades dirigidas a un propósito común. Es decir, en los convenios interadministrativos no existen intereses contrapuestos.

2. El propósito común se puede cumplir de diversas maneras, a través del principio de coordinación y colaboración. La colaboración puede consistir, como lo admite la doctrina y la Sala de Consulta de Consejo de Estado, en el apoyo que una entidad específica presta a otra, desde su propio ámbito de competencias, para que de esta manera se logre cumplir la función de la entidad apoyada, lo cual interesa también a quien presta el apoyo, pero, en todo caso, no es su propia función o competencia.

3. Los convenios interadministrativos pueden suponer el compromiso de recursos públicos y, en consecuencia, la realización de aportes financieros. Este hecho no supone, per sé, que la realización de los mismos suponga un pago o una remuneración.

4. No se trata de un contrato sinalagmático, pues no existen intereses contrapuestos sino un interés común.

5. Su modalidad de contratación es la directa.

Entonces, si bien se advierten diferencias que se deben tener en cuenta entre contratos y convenios interadministrativos, no debe perderse de vista que en los dos casos es necesario que las partes del negocio jurídico sean entidades públicas en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Además, en los dos casos al tratarse de contratación directa, la entidad escoge directamente o bien al contratista o bien a la otra entidad pública con la que celebrará el convenio, razón por la que no es necesario que recibir más de una oferta. Lo anterior implica que el proceso de contratación directa sea más corto y expedito, al no requerirse el desarrollo de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo. No obstante, estas características no eximen a las entidades estatales de garantizar los principios rectores de la contratación pública. 4.1.2 Los contratos de obra pública bajo la modalidad de contratación directa, a través de convenios o contratos interadministrativos Una vez definidas las principales características, así como también las diferencias entre los convenios y/contratos interadministrativos, resulta oportuno precisar, si procede la suscripción del Contrato y/o Convenio lnteradministrativo para ejecutar un contrato de obra pública. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Para dar respuesta al anterior interrogante, es necesario en primera instancia recordar la definición de contrato de obra pública, el cual fue definido en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: "(. ..) Contrato de Obra Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago." La anterior definición es la que debe tenerse en cuenta para establecer si, en un caso concreto, se configura la excepción a la causal de contratación directa contenida en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en la que se prevé que no será procedente la celebración de contratos interadministrativos cuando el objeto del contrato corresponda a un contrato de obra. Por lo tanto, si en un caso concreto el objeto del contrato se circunscribe a cualquiera de las actividades descritas en el aparte citado del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no será procedente acudir a la contratación directa, al amparo de las figuras de los contratos interadministrativos o de los convenios interadministrativos, por cuanto el legislado hizo constar, de forma clara y expresa, su voluntad de excluir de la aplicación de la causal prevista en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, aquellos contratos que fuera de obra pública. No le está permitido, entonces, a las entidades públicas, ampararse en dicha causal,

cuando el objeto de sus contratos sea el que corresponde a un contrato de obra, en los términos definidos en el artículo 32 antes citado. Ahora bien, a lo anterior debe agregarse que, como se señaló en los convenios interadministrativos las entidades no están acudiendo a contratos sinalagmáticos, característica que, en principio, corresponde a los contratos de obra. Por lo tanto, debe señalarse que acudir a la figura de los convenios interadministrativos para la ejecución de una obra no solo desconoce la prohibición de la contratación directa en este caso, sino, además, la naturaleza misma de este tipo de relaciones. Lo anterior quiere decir que las entidades públicas, de las que trata el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, cuando requieran contratar contratos de obra deberán estructurar los estudios y documentos previos para la selección del contratista mediante un proceso de Licitación Pública o de Selección Abreviada de Menor Cuantía, atendiendo el presupuesto estimado para el respectivo proyecto; es decir deberán adelantar los procedimientos de selección de contratista que correspondan, según la tipología contractual o la cuantía del proceso cumpliendo con las etapas, requisitos y demás elementos dispuestos en el ordenamiento jurídico vigente. Por lo tanto, según la normativa actual, la única manera para que ciertas entidades públicas, a manera de ejemplo, asociaciones de municipios pueden ser contratadas Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia --------------------- - - - - ------------- -- --- --- - - mediante contratos interadministrativos para el desarrollo de contratos de obra

pública, se da cuando han sido seleccionadas como adjudicatarias en desarrollo de un proceso de selección competitivo, en el que dichas entidades hayan participado. En consecuencia, no existe posibilidad alguna de que las entidades públicas puedan ser contratadas de manera directa, mediante la modalidad de contratación directa para la ejecución de contratos de obra pública.

5. Conclusiones: La naturaleza de los contratos y convenios interadministrativos no se deriva de 5.1. su modalidad de selección, sino de la naturaleza de sus partes y de su alcance y propósitos. 5.2. Por regla general, la modalidad de selección que se aplica para los convenios y los contratos interadministrativos es la contratación directa, pero existen restricciones para acudir a estas figuras, como la referida a la celebración de contratos de obra, respeto de los cuales se prohíbe acudir a la causal prevista en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. 5.3. Los contratos de obra pública si pueden ser ejecutados por entidades públicas, en los términos del artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, siempre y cuando las mismas participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada, es decir a través de un proces oncursal y no a través de una de las causales de contratación directa, específicam nt convenios o contratos interadministrativos.

SICARD

Proyectó: Catalina Flórez Salazar ntratista Oficina Jurídica

Revisó. Lucenith Muñoz Arenasfi.

N.R. 2022IE0018298

TRD. Conceptos jurídicos Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia