CGR - Concepto 0060 de 2019

CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 16-05-2019 11:34

Al Contestar Cite Este No.: 20191E0042519 Fo1:3 Anex:0 FA:0

GENERAL DE LA REPÚBLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 80051-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL ANTIOQUIA / JORGE HERNAN LOPERA TABORDA ASUNTO PLANTA TEMPORAL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS - CONTRATISTAS - INVENTARIO 060 OBS CGR OJ - — - 2019

20191E0042519(cid:9) 11111111111111111 H 11111111111 111111 I II 1111 III

80112, Bogotá, D.C., Doctor

JORGE HERNÁN LOPERA TABORDA

Gerente Gerencia Departamental Colegiada de Antioquía Contraloría General de la República Carrera 46 No. 52-36 Piso 8 Medellín, Antioquia.

Referencia: Respuesta a su correo electrónico de fecha 8 de mayo de 2019

Asunto. PLANTA TEMPORAL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS.-

CONTRATISTAS.- INVENTARIO DE BIENES.- ASIGNACIÓN.-

VIABILI DAD.- Respetado doctor López: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República –CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Esta Oficina, conoce su comunicación con la cual requiere se le indique si a los contratistas de la Planta temporal de Regalías, se les puede asignar equipos de

cómputo de propiedad de la Contraloría General de la República, para el desempeño de sus funciones. Sea lo primero hacer claridad en que el tema consultado no es una solicitud general ni abstracta, siendo pertinente aplicar la directriz dada por el Contralor General de la República en la Circular 18 de 2016, la cual señala que la función consultiva de la Oficina Jurídica, como entidad adscrita al Despacho del Contralor, no está concebida para resolver los asuntos relativos a casos particulares y concretos, que por el contrario se concentra en la interpretación y aplicación general de las disposiciones legales del ámbito de actuación de este ente de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido 1 por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 6 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA control, como también es su función, coordinar la adopción de doctrina e interpretación que comprometa la posición institucional, puntualizó respecto a la función consultiva de la Oficina Jurídica que: "Por lo anterior, en adelante esta oficina se abstendrá de resolver consultas respecto de casos concretos a cargo de los empleados y solo lo hará en asuntos planteados de forma general. (...)"

.Teniendo en cuenta lo anterior el asunto se resolverá en forma general y abstracta.

2. El contrato de prestación de servicios.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. El numeral 3 del citado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de prestación de servicios como "(...) los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable". De otro lado, es oportuno precisar que de acuerdo con las previsiones del artículo 40 del Estatuto General de Contratación Administrativa, las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Así mismo, en los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones, y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la Ley, el orden público y a los principios y finalidades de esa Ley y a los de la buena

administración. En cuanto a los contratos de prestación de servicios, estos contratos se caracterizan por ser excepcionales, temporales y por no generar relación laboral ni prestaciones sociales. La Corte Constitucional ha señalado que este contrato se configura cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. En cuanto a la naturaleza del contrato de prestación de servicios, la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló: Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA Página 3 de 6 GENERAL DE LA REPÚBLICA "Es un instrumento de gestión utilizado por la administración pública para la ejecución de algunas de sus actividades e incluso para la prestación de algunos servicios públicos. El contratísta debe ser autónomo, debe contar con una especialidad en la gestión y según el artículo 32 de la ley 80/93 debe ser un contrato que se celebre de manera excepcional. La ley expresa que este se celebra para el desarrollo de actividades que se encuentren relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pero el ordenamiento jurídico restringe la utilización de este tipo de contratos, primero si se contrata con persona natural, la actividad que esta persona vaya a realizar no la debe poder

realizar el personal de planta, la sala dice que aunque la norma no lo exprese puntualmente, se debe entender dicha prohibición también para las personas jurídicas, entendiéndose que la celebración de un contrato no puede llevar a que la persona jurídica despoje por completo de sus funciones a la entidad, segundo, la ley también expone que se puede contratar con una persona natural cuando se necesite un grado de especialización adicional que no pueda ser suministrado por la entidad, debe existir una falencia real de un saber profesional, la sala expresa nuevamente que dicha prohibición debe aplicarse extensivamente para las personas jurídicas, de modo tal que dichas celebraciones de contrato por prestación de servicio deben ser de carácter alternativo y excepcional, de lo contrario estaría siendo un verdadero sustito de la función pública".2 Por su parte el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015, (Artículo 3° del Decreto 1737 de 1998, modificado por el 2209 de 1998) establece que "Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán. Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá

acreditarse por el jefe del respectivo organismo. Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar". Nótese que la disposición legal determina varios requisitos para que sea procedente la contratación de prestación de servicios, bien sea con personas naturales o 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Rad.41001-23-31-000-2004-00540-01 (AP) del 8/06/11 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 6 CONTRALOR lA GENERAL DE LA REPÚBLICA jurídicas, entre estos que no exista personal de planta para suplir las necesidades del servicio, o existiendo el mismo no sea suficiente, lo cual deberá acreditarse por el jefe de la entidad. Lo anterior implica que en el proceso de planeación del futuro contrato de acuerdo con las necesidades presentadas se haga el respectivo análisis y se determine si la prestación a desarrollar por el contratista puede ser realizada por personal de planta, pero que consultada con la dependencia competente en la entidad se determine que si bien existe personal que pueda desarrollar la función a contratar, el mismo no es suficiente, toda vez que ya está asignado a otras labores de acuerdo con lo establecido en el artículo el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015.

Por esta razón, el contrato de prestación de servicios está referido a desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y es la misma ley la que restringe su alcance a aquellas actividades o funciones que no puedan cumplirse con el personal de planta por ser insuficiente, o porque requieren conocimientos especializados.

3. Planta temporal del Sistema General de Regalías El Decreto 2190 de 2016, determinó el Presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018. Al finalizar el periodo comprendido para el que regía la mencionada disposición, el Congreso de la Republica, promulgó la Ley 1942 del 27 de Diciembre de 2018 por medio de la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el Bienio entre el 01 de Enero de 2019 al 31 de Diciembre de 2020.

La citada ley, en su artículo 38, para fortalecer la vigilancia y el control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías, crea la planta global de duración temporal desde el 10 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2020, en la Contraloría General de la República. Señala igualmente la disposición legal que para el cumplimiento de las funciones de vigilancia y control fiscal de los recursos de regalías, la Contraloría General de la República contará con la Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías y con la Unidad de Responsabilidad Fiscal de Regalías, en cada una de las cuales el Contralor General de la República destacará un Contralor Delegado de Regalías, encargado de las labores de coordinación y articulación de actividades de la Unidad.

Igualmente determina que las personas que se contraten mediante la figura de contrato de prestación de servicios podrán adelantar funciones de vigilancia y control de la gestión fiscal sobre los recursos del Sistema General de Regalías. En todo caso, los procesos de responsabilidad fiscal deberán ser fallados por personal de planta de duración temporal o permanente de la Contraloría General de la República. Nótese que la disposición legal expresamente autoriza la contratación de prestación de servicios para adelantar funciones de vigilancia y control de la gestión fiscal sobre Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA Página 5 de 6 GENERAL DE LA REPÚBLICA los recursos del Sistema General de Regalías, pero dicha autorización debe entenderse dentro del contexto de lo dispuesto en el Estatuto de Contratación Administrativa y su Decreto Reglamentario en cuanto a las características y especificidades que le son propias al contrato de prestación de servicios profesionales.

4. Asignación de inventario de bienes a los contratistas de la Planta Temporal del Sistema General de Regalías Tal como lo señala el Estatuto de Contratación Administrativa los contratistas son colaboradores de la administración para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos.

Ha indicado el Departamento Administrativo de La Función Pública que "los contratos de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, no obstante, no tienen la calidad de empleados públicos."3 El Manual de Procedimientos para Administrar los Bienes,(cid:9) Inventarios e

Infraestructura de la entidad, versión 1.0, establece en el numeral(cid:9) 1.2.4. "TRASPASO DE ELEMENTOS y en el numeral 1.2.4.2., en relación con la entrega de bienes devolutivos a los contratistas, la obligación de un auxiliar administrativo para incluir en el sistema aquellos a los cuales se les haya entregado esta clase de bienes. Se establece en el citado Manual: "Recibir por al Auxiliar Administrativo, del Enlace para Almacén e Inventarios de cada dependencia, los soportes (primera hoja del contrato), para incluir en el sistema a los contratistas que tengan elementos devolutivos a cargo." De igual manera en el mismo documento en el numeral 1.2.8, se determina en la parte pertinente a la generación de certificados de inventarios, lo siguiente: "1.2.8.1 Recibir por parte del Director de Recursos Físicos, mediante comunicación oficial los requerimientos de certificados de paz y salvo a Nivel Nacional, de un exempleado o de un contratista, quien previamente ha hecho entrega de los elementos devolutivos que tenía en uso al Jefe de la Dependencia o a quien él delegue, diligenciando y anexando el "Formato 1. Traspaso de Elementos Devolutivos". En caso de funcionarios trasladados de dependencia, una vez verificado en la aplicación de inventarios, por el auxiliar administrativo, que no tiene elementos devolutivos cargados, el Director de Recursos Físicos firma el formato solicitado por la Gerencia de Talento 3 Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto 137871 de 2014 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 6 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Humano, documento indispensable para poderse posesionar en la nueva dependencia. En el caso de los contratistas para la solicitud del paz y salvo debe anexar copia de la certificación del último día laborado y certificación de la dependencia de que el contratista no tiene elementos devolutivos bajo su responsabilidad, con el Vo.Bo. del abogado encargado del contrato." (Subrayado fuera de texto)

5. Conclusiones 5.1. El Manual de Procedimientos para Administrar los Bienes, Inventarios e Infraestructura de la Contraloría General de la República, versión 1.0 determina el procedimiento para entrega de bienes devolutivos a los contratistas. 5.2. La función consultiva de la Oficina Jurídica, como entidad adscrita al Despacho del Contralor, no le corresponde resolver los asuntos relativos a casos particulares y concretos y en tal virtud le atañe al funcionario competente tomar las decisiones que en derecho correspondan.

Cordialmente,

JULIAN MAURICIO(cid:9) RIGUEZ

Director Oficina Jurídica. N.R.(cid:9) N.R. 2019ER004645 • Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arena

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPT S JU ÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

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