CGR - Concepto 0060 de 2022

CGR-OJ-___ _ _ __ - 2022 80112 o.e.,

Bogotá Señor

MARCO MONTES

marcomontesc@hotmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2022ER0006488

Tema: LEY 2195 DE 2022. - Responsabilidad fiscal de personas que no son gestores fiscales. -Aplicación del artículo 37 por parte de los Inspectores de Policía.

Respetado señor Montes, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1 , mediante traslado efectuado por la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la CGR, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Señala el peticionario que el artículo 37 de la Ley 2195 de 2022, dispone lo siguiente: "Artículo 37. RESPONSABILIDAD FISCAL DE LAS PERSONAS QUE OCASIONEN DAÑOS AL ESTADO. Los particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público y que, sin ser gestores fiscales, con su acción dolosa o gravemente culposa ocasionen daños a los bienes públicos inmuebles o muebles, serán objeto de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 4 de la Ley 61O de 2000 y demás normas que desarrollan la materia.

Para estos efectos, una vez se abra la correspondiente noticia criminal, la Fiscalía General de la Nación remitirá copia e informará lo correspondiente al órgano de control fiscal competente y a la Procuraduría General de la Nación".

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materlas a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá O.C., Colombia 2 Con base en la precitada norma el peticionario consulta lo siguiente: "Respecto a las infracciones urbanísticas que conozcan los inspectores de policía en virtud a la Ley 1801 de 2016, donde se vislumbren afectaciones o daños a bienes inmuebles del Estado o el espacio público, ¿estarían estos funcionarios obligados a compulsar copia a la Fiscalía General de la Nación y a los órganos de control fiscal competentes poniendo en conocimiento de dichas conductas donde se demuestre la afectación a los bienes que hacen parte del patrimonio público?. Lo anterior, para lo que sea de su competencia y los fines pertinentes. Esta consulta se hace, atendiendo que, existe la duda que, en caso de conocer de un caso donde se afecte a un bien que haga parte del patrimonio público, el hecho de no actuar conforme a lo dispuesto en la normatividad antes enunciada, pueda generar una conducta omisiva que genere un problema para el funcionario que conoció del hecho".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden 5 jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República" . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 $ 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 3 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 037 de 2019, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas Problema jurídico: ¿ Cuándo un Inspector de Policía en ejercicio de las atribuciones dadas en la Ley 1801 de 2016, tenga conocimiento de un daño a bien público, debe ponerlo en conocimiento de los órganos de control fiscal, en cumplimiento del artículo 37 de la Ley 2195 de

2022? 4.1. Deber de denunciar De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 2195 de 2022, "por medio º de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones", la presente Ley tiene por Objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público. De acuerdo con la finalidad que persigue la ley recientemente expedida, el artículo 37, prescribe que los particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público y que, sin ser gestores fiscales, con su acción dolosa o gravemente culposa ocasionen daños a los bienes públicos inmuebles o muebles, serán objeto de responsabilidad fiscal en los 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa !a posición institucional de \a Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44· 35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá O.C., Colombia

4 términos del arlículo 4 de la Ley 610 de 2000 y demás normas que desarrollan la materia. Para estos efectos, una vez se abra ta correspondiente noticia criminal, la Fiscalía General de la Nación remitirá copia e informará lo correspondiente al órgano de control fiscal competente y a la Procuraduría General de la Nación. En primera instancia cabe resaltar de la norma la incorporación de la condición "sin ser gestores fiscales", lo que desde luego supone una calificación del sujeto que comete la conducta para determinar si se le declara responsable fiscal o no, lo cual es de competencia exclusiva de los órganos de control fiscal. Luego, no podría exigírsele a cualquier autoridad pública que en cumplimiento del reseñado artículo 37, entrara a efectuar un análisis sobre si se trata de un gestor fiscal o no para determinar las acciones a realizar. Si el objeto de la ley es reforzar la articulación y coordinación entre entidades del Estado y una autoridad advierte la ocurrencia de un daño ante el patrimonio público, lo mínimo que se espera de esta es que ponga en conocimiento de la autoridad competente la situación en lo que escape de su competencia, incluso la norma establece como conducto regular que sea la Fiscalía quien ponga en conocimiento del hecho a la respectiva contraloría. Este deber de denunciar ha tenido amplio desarrollo en el ordenamiento jurídico colombiano, basta con revisar las diferentes disposiciones relacionadas con el tema. En primer lugar, se encuentran normas de rango constitucional como las siguientes: Señala el artículo 6, que los parliculares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma

causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. A su vez indica el artículo 122, que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar tos deberes que le incumben. El artículo 123, dispone que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Paso seguido, el artículo 124, prescribe que /a ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Por su parte, el artículo 209, señala que /a función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. ---------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 1' tff' I i CONTRALORIA

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,/(;0fi 5 De otra parte, establece el artículo 67 de la Ley 906 de 2004, "por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal", que toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.

El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente. Nótese como la norma distingue entre el deber que le asiste a todo particular y el que tiene el servidor público, por eso se habla de sujeto calificado, es decir, se trata de una persona que adicionalmente reviste el carácter de servidor público, lo que se traduce en el hecho de tener una responsabilidad aún mayor de poner en conocimiento de las autoridades competentes aquellas situaciones reprochables a la luz del derecho punible. En lo que respecta al Código Penal, señala en el artículo 417, lo siguiente: "Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de denuncia. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. La pena será de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular". Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 1952 de 2019, "por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1 474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario", que señala como uno de los deberes de todo servidor público denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento,

salvo las excepciones de ley Esto en consonancia con el artículo 23 de la misma ley, el cual indica que con el fin salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, el sujeto disciplinable ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y acatará el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes. 4.2. Inspectores de Policía Según lo dispuesto en el artículo 1" de la Ley 23 de 1991, "por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones", se le asigna a los Inspectores Penales de Policía, o a los Inspectores de Policía, donde aquellos no existan, y en su defecto a los Alcaldes, el conocimiento Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 6 en primera instancia de contravenciones especiales, es decir, que tienen competencia sobre estos delitos querellables, y las actas de conciliación que se realicen en ésta materia, hacen tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo, En los casos en que no se logre la conciliación, se continúa con el trámite del proceso contravencional de

acuerdo con lo establecido en el Código Nacional de Policía y en el Código de Procedimiento Penal. En el listado de contravenciones que trae la norma, el numeral 19 contiene la siguiente: "Artículo 1º. ( ... ) 19. Daño en bien ajeno. El que destruya, Inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o in mueble, cuando el monto del daño no exceda de diez (10) salarios mínimos mensuales legales, incurrirá en arresto de seis (6) a doce (12) meses, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor. (.,,)", Esto en consonancia con las atribuciones dadas a los Inspectores de Policía, en el artículo 206 de la Ley 1 801 de 2016, "por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana", da cuenta de la competencia asignada a los Inspectores para conocer conductas que pudieron ocasionar daño a un bien público y aparejado al conocimiento de aquellas, está el deber que les asiste de informar a la contraloría respectiva.

5. Conclusiones El Inspector de Policía al tener conocimiento del delito querellable que involucra una conducta que ocasiona daño a un bien de naturaleza pública, deberá informarlo al órgano de control fiscal, dando cumplimiento a lo prescrito en el artículo 37 de la Ley 2195 de 2022.

Esto, debido a que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente de acuerdo a lo previsto en el parágrafo 1 º del artículo 4 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto 403 de 2020, por lo que la consecuencia que se deriva de la

misma es diferente a aquella que tiene como origen una contravención. Cordialmente, LUI E MURGUEITI SICARD Dir • a Jurídica t!.Jt="'-----

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2022ER0006488

TRD 80112·033 -Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia