CGR - Concepto 0062 de 2020

062

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 económica, social y ecológica declarada en el Decreto 417 de marzo 17 de 2020, del Gobierno Nacional, la emergencia sanitaria declarada en todo el territorio nacional mediante la Resolución 385 de marzo 12 de 2020, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social y las medidas de aislamiento preventivo obligatorio ordenadas por el Gobierno Nacional en los Decretos Legislativos 457, 531 y 536 de 2020?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 así como , las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5

. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

3

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Es viable ampliar el término legal para dar respuesta a las aclaraciones y complementación al acta de informe de gestión, por causa de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional con ocasión del COVI D 19?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 951 de 2005, "por la cual se crea el acta de informe de gestión", la verificación del contenido del acta correspondiente deberá realizarse por el servidor público entrante en un término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de entrega y recepción del Despacho. Durante dicho lapso el servidor público saliente podrá ser requerido para que haga las aclaraciones y proporcione la información adicional que le soliciten, salvo que medie caso fortuito o fuerza mayor. Según la precitada norma, el servidor público entrante tiene el deber de revisar el informe de gestión mediante el cual el servidor público saliente hace entrega de los asuntos y de los recursos públicos a su cargo. Para esto tendrá un plazo de 30 días desde que el informe fue entregado y recibido. Dentro de dicho término el servidor público entrante podrá solicitar aclaraciones e información adicional al saliente salvo que medien circunstancias calificadas

jurídicamente como caso fortuito o fuerza mayor. Para efectos de atender la consulta, resulta pertinente revisar este último concepto, el cual encuentra amplio desarrollo en la jurisprudencia. Se trae a colación el siguiente extracto del Consejo de Estado, sobre la fuerza mayor: "El artículo 64 del Código Civil -subrogado por el artículo 1 º de la Ley 95 de 1890preceptúa que "[s]e llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, /os autos de autoridad ejercidos por un funciona río público, etc.". La citada disposición hace referencia expresa a los autos de autoridad pública como constitutivos de fuerza mayor, siempre que cumplan con los demás requisitos para su configuración, esto es, que el suceso sea externo a la voluntad o al dominio de la persona, que sea imprevisible e irresistible23. ( ... ). Al respecto el Consejo de Estado, señaló: "En Derecho Administrativo, con ocasión del estudio de la ruptura del vínculo de causalidad y de las causas exoneratorias, Michel Paillet, en 'La Responsabilité Administrative', Oal/oz 1996, pag. 47 y ss., aborda el tema de la fuerza mayor y de su texto pueden extraerse las siguientes reflexiones. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,.,_

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

4 Obedece la fuerza mayor a criterios estrictos de irresistibílidad, imprevisibilidad y

exterioridad, aunque admite que su efecto liberatorio no sea absoluto. Respecto de la irresistibílidad dice que es una fuerza insuperable, no reprochable a quien la alega, como un cataclismo natural o lluvias de una violencia excepcional, o un hecho inevitable. En cuanto a la imprevisibilidad, dícese que lo que es previsible no es normalmente irresistible. En efecto, hechos extraordinarios no son considerados fuerza mayor porque han ocurrido aún en un pasado relativamente lejano. La imprevisibílidad es un elemento de medida aproximado que complementa la irresistibilidad, sin que tenga un papel autónomo absolutamente incontestable o en todo caso constante. En cuanto a la exterioridad, supone que el hecho constitutivo de la fuerza mayor sea extraño al demandado que se ampara en él. Es el caso de los acontecimientos naturales o del comportamiento de un tercero, incluido el de la víctima. La exterioridad, en lógica constituye causa extraña. La fuerza mayor se caracteriza, pues, por la reunión de esas diferentes condiciones, y tiene como consecuencia la exoneración, en todos los sistemas de responsabilidad (culpa, presunción de culpa y aún en las hipótesis de responsabilidad sin culpa). La exoneración será total si el acontecimiento constitutivo de fuerza mayor es la causa exclusiva del daño. Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que los autos de autoridad, para que sean constitutivos de fuerza mayor, en los términos de la norma citada, son aquellos que se derivan de una clara manifestación del poder público, que implican o conllevan el ejercicio de una potestad o prerrogativa

estatal (v.gr. actos de policía o jurisdiccionales) y que le imponen a un particular una carga o deber específico. De allí que, no todo auto de autoridad pública puede ser entendido como fuerza mayor, sino solo aquellos que tengan la virtualidad de someter o doblegar la voluntad del particular, como serían ciertos actos de policía o jurisdiccionales"9 . A la luz de lo expuesto, la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional, con ocasión de la crisis generada por el virus COVID 19, es una situación que responde a los criterios a tener en cuenta para ser considerada fuerza mayor, es decir, irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad que se materializan en la pandemia y por la cual el Estado en ejercicio de su poder soberano expidió sendos actos administrativos contentivos de medidas de obligatorio cumplimiento para todos. Si bien es cierto que el servidor saliente puede alegar fuerza mayor para no atender dentro del término de ley los requerimientos hechos por el servidor entrante, este último debe tener en cuenta, si fuere el caso, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 13 de la Ley 951 de 2005, que a la letra dice: 9 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, exp. 36.318, M.P. Oiga Mélida Valle de De la Hoz. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 "Parágrafo. En caso de que el servidor público entrante detecte irregularidades en

los documentos y recursos recibidos dentro del término. señalado en esta ley, deberá hacerlas del conocimiento del órgano de control a que corresponda la dependencia o entidad de que se trate, a fin de que el servidor público saliente pueda proceder a su aclaración dentro de los treinta (30) días calendario siguientes o en su caso, se proceda de conformidad con la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado. Asimismo, se seguirá el procedimiento establecido en el inciso final del artículo 5º1º de la presente ley". (Subrayado fuera de texto). Esto en consonancia con el artículo 14, el cual señala que, la Contraloría General de la República y los demás órganos de control, en el ámbito de su competencia, vigilarán el cumplimiento de las disposiciones y procedimientos a que se refiere esta ley. Por último, es preciso aclarar que la competencia de la Contraloría General de la República, determinada por la Constitución Política, se circunscribe al control fiscal de los recursos públicos, razón por la cual, la respuesta a su interrogante no implica una postura institucional, es meramente orientativa, y la toma de decisiones corresponde de manera exclusiva a la consultante. 5. Conclusiones La situación actual de estado de emergencia por el COVID 19, puede ser considerada como fuerza mayor dada su irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad, lo que podría ser justificante para no poder dar la respuesta a las solicitudes de aclaración y/o complementación que se le hagan al servidor público saliente respecto de su informe de gestión en los términos del artículo 13 de la Ley 951 de 2005.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 951 de 2005 el servidor público entrante en un término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de entrega y recepción del Despacho, verificará el contenido del acta de informe de gestión, y durante dicho lapso el servidor público saliente podrá ser requerido para que haga las aclaraciones y proporcione la información adicional que le soliciten, salvo que medie caso fortuito o fuerza mayor. Cordialmente, 10 Artículo 5º. Los servidores públicos del Estado y los particulares enunciados en el artículo 2°, están obligados en los términos de esta ley a entregar al servidor público entrante un informe mediante acta de informe de gestión, los asuntos y recursos a su cargo, debiendo remitirse para hacerlo al reglamento y/o manual de normatividad y procedimiento que rija para la entidad, dependencia o departamento de que se trate. Asimismo, el servidor público entrante está obligado a recibir el informe y acta respectiva y a revisar su contenido. La verificación física o revisión que se haga de los diferentes aspectos señalados en el acta de entrega y recepción se realizará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la firma del documento, para efectos de determinar la existencia o no de irregularidades. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

6 .---2 -fi,.-:. ·~----·fi·- • ••• ------ fi- - JULIÁN MAURICIO RUIZ • · _fi UEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0039083

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia