CGR - Concepto 0062 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

062

CGR-OJ- - 2021

80112o.e., Bogotá Doctor

ELKIN DARIO CARMONA DAVID

Ejecutor Fiscal Subsecretaria de Rentas Alcaldía de Río negro Calle 49 No. 50-05 Río negro Antioquia ecarmona@rionegro.gov.co

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021I E0007558

TEMA: PROCESO DE JURISDICCIÓN COACTIVA. COSTAS PROCESALES. Per-se la falta de liquidación no genera daño fiscal.

Respetado Doctor Carmena David: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia 1, la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes Indica en su comunicación que el Articulo 1 de LEY 61 o DE 2000 el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

Señala igualmente que el Articulo 836-1 del Estatuto Tributario establece: "Gastos en el procedimiento administrativo coactivo. En el procedimiento administrativo de cobro, el contribuyente deberá cancelar además del monto de la obligación, los gastos en que incurrió la administración para hacer efectivo el crédito." 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo

1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 Menciona que el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece la condena en costas y determina que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Hace Alusión también a lo dispuesto en el Articulo 1 O de la Ley 1564 del 2012, el cual determina que el servicio de justicia que presta el Estado será gratuito, sin perjuicio del arancel judicial y de las costas procesales y finalmente se refiere a lo dispuesto en el Código Único Disciplinario sobre Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. En este contexto, consulta: "A. ¿No cobrar las costas en los procesos de Jurisdicción Coactiva genera un detrimento patrimonial para un ente territorial (alcaldía) y por ende genera una

responsabilidad fiscal y disciplinaria?

B. ¿Puede Jurisdicción Coactiva (Alcaldía) no realizar el cobro de Costas en algunos casos, y de existir cuales serían los criterios para no hacerse y bajo que parámetros?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría GeneraJ'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'f5_ En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a /as dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

3 Art. 43, numeral 4 º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Ar!. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia -···----------------···---·------····---------··------·--------- ---

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 vigilancia de la gestión fiscaf''6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten,,.,_ Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Consultada la base de datos de esta Oficina Jurídica, no se ha encontrado ningún concepto que de manera puntual aborde el análisis de daño al erario público causado por la falta de cobro de "costas procesales", en los procesos coactivos que adelanten las entidades el Estado. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problemas Jurídicos Se tomará el mismo problema jurídico planteado por el consultante ¿No cobrar las costas en los procesos de Jurisdicción Coactiva genera un detrimento

patrimonial para un ente territorial (alcaldía) y por ende genera una responsabilidad fiscal y disciplinaria? 4.2. Jurisdicción coactiva El artículo 189 de la Constitución Política determina que le corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, entre otras funciones la de velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes9 . Contexto bajo el cual la Jurisprudencia proveniente de la Corte Constitucional ha definido la jurisdicción coactiva como un privilegio exorbitante de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales. 6 Ar!. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 9 Artículo 189 numeral 20. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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4 La finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para sí poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquellas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado. Sobre la competencia para ejercer la jurisdicción coactiva a Ley 1066 de 2006, establece en el artículo 5º: "Artículo 5°. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. " De acuerdo con la norma señalada, las entidades públicas deben seguir los lineamientos establecidos en el Estatuto Tributario para hacer efectivos los créditos a su favor, salvo las excepciones consagradas en la misma disposición legal. 4.2.1 Las costas procesales Al respecto ha señalado el Consejo de Estado:

"El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho10 , los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso11 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Tiene previsto el artículo 188 ídem que "salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil", hoy día por el Código General del Proceso."12 10 Artículo 361 del Código General del Proceso. 11 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 12 Consejo de Estado, sección segunda, Radicación No. 68001-23-33-000-2013-00270-03 (3869-2014) 14 de julio de 2016 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 Cabe precisar que aun cuando la significación de costas procesales resulta común a los procedimientos sean éstos jurisdiccionales o administrativos, deberá revisarse en cada caso, los parámetros de cómo deben aplicarse.

Los procesos de cobro coactivo, que por mandato de la Ley 1066 de 200613 deben ser adelantados por las entidades públicas en sus distintos niveles, cuando tengan a su favor, rentas o caudales públicos, deberán dar aplicación al procedimiento de cobro administrativo coactivo establecido en el Estatuto Tributario y adoptar el reglamento interno de recaudo de cartera, el cual fue reglamentado por el decreto 4473 del 15 de diciembre del año 2006, que estableció los criterio mínimos que debe contener dicho reglamento. Así entonces, deberá acudirse a lo establecido sobre el particular en el Estatuto Tributario, que señala en el artículo 836-1: "Artículo 836-1. Gastos en el procedimiento administrativo coactivo. [Adicionado por el artículo 89 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:] En el procedimiento administrativo de cobro, el contribuyente deberá cancelar además del monto de la obligación, los gastos en que incurrió la administración para hacer efectivo el crédito". La disposición transcrita hace alusión expresa a la liquidación de las costas procesales como parte de la liquidación del crédito; no obstante, ninguna establece a manera enunciativa los ítems que pueden considerarse a manera de costas procesales, ni tampoco las consideraciones que deberían tenerse en cuenta para tasarlas. El Consejo de Estado, señaló sobre el cobro de las costas: a) La legislación varió del Código de Procedimiento Civil al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo; b) Toda sentencia "dispondrá" sobre costas, bien sea con condena total o parcial o

con abstención; c) Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso) d) La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; y, e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas". 14 13 Ley 1066 de julio 29 de 2006, "Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones". 14 14 Consejo de Estado, sección segunda, Radicación No. 68001-23-33-000-2013-00270-03 (3869-2014) 14 de julio de 2016 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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6 Criterio que fue reiterado por el Consejo de Estado en la sentencia con Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00036-01 (3886-15) de 4 de abril de 2019, en la cual señaló que El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos

necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho19 , los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso20 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Contexto bajo el cual debe indicarse que la tasación de las costas puede realizarse dentro de los procesos de cobro coactivo que adelantan las entidades públicas, pero deberá necesariamente estar fundamentadas en los gastos realmente ocasionados al erario, que deberán encontrarse soportados en los pagos efectuados a los terceros dentro del proceso. 4.3. La Responsabilidad Fiscal y los elementos que la integran De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. La responsabilidad fiscal es autónoma e

independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. De otra parte, el artículo 1 º de la misma disposición legal define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. Sobre las características del proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional precisó: "La responsabilidad fiscal se declara a través del trámite del proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que le corresponde a los servidores públicos y a los particulares, por la administración o manejo irregulares de los dineros o bienes públicos. De este modo, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa." Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en

materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio. El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características: a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal. Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el 15 perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. ( ... )" .

Siendo la Responsabilidad Fiscal de índole esencialmente patrimonial, que pretende la recuperación del menoscabo ocasionado al erario, resulta indispensable que el daño en que se fundamenta se encuentre plenamente establecido, y ello significa necesariamente tener la certeza de su ocurrencia y la posibilidad de establecer su cuantía. El daño como elemento de la responsabilidad fiscal, se encuentra definido en el artículo 6 de la Ley 61O de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de 2020, que a la letra dice: "Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta Ley se entiende por daño patrimonial al Estado le lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o 15 15 Corte Constitucional, Sentencia SU -620 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o

gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo" Sobre las actuaciones que generan el daño, el artículo 6° de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de 2020, indica que dicho daño debe ser producido por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado y de conformidad con la modificación introducida por el Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto 403 de 2020, dicha responsabilidad incluye no solamente a quienes realizan gestión fiscal sino también a quienes participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en el producción del daño, sean ésos servidores públicos o particulares. El daño patrimonial al Estado, según lo establece el artículo 5 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto 403 de 2020, es uno de los elementos que integran la responsabilidad fiscal, pero se precisa que dicho daño esté además acompañado de una conducta dolosa o gravemente culposo atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, o que participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño, y además, de la existencia de un nexo causal entre el daño y la conducta. En cuanto a la ausencia de liquidación de las costas en el proceso administrativo de

cobro, la que eventualmente constituiría el daño al Estado, resulta del caso indicar que dicha omisión por sí misma no constituye detrimento patrimonial al Estado, pues ello sólo se presentaría en el evento en que la entidad estatal haya incurrido en gastos que le corresponden al ejecutado y los mismos no fueron liquidados, lo cual deberá soportarse probatoriamente en el proceso de responsabilidad fiscal, en los términos de la Ley 61 O de 2000 modificada por el Decreto Ley 403 de 2020.

5. CONCLUSIONES 5.1. La ausencia de liquidación de las costas en el proceso administrativo de cobro, eventualmente puede constituir un daño al Estado, el cual se presentaría en el caso en que la entidad estatal haya incurrido en gastos que le corresponden al ejecutado y los mismos no fueron liquidados, lo cual deberá soportarse probatoriamente en el proceso de responsabilidad fiscal, en los términos de la Ley 61 O de 2000 modificada por el Decreto Ley 403 de 2020.

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 5.2. No tiene competencia este organismo de control fiscal para indicar si no cobrar las costas en los procesos de Jurisdicción Coactiva de un municipio genera responsabilidad disciplinaria, razón por la cual en este preciso aspecto se traslada su petición a la Procuraduría General de la Nación, para que sea esa entidad quien se pronuncie al respecto.

5.3. No tiene competencia este organismo de control fiscal para determinar si el municipio de Rionegro, debe o no, no cobrar las costas procesales en algunos de susprocesos de cobro-coactivo, pues tal decisiónc orresponde al operador jurídico en el ámbito de sus funciones Cordial mente, ·-....fi-... fi

JULIÁN MAURICIfi EZ

Director Oficina Jurídica, "----

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

N.R.: 2021 ER0007558 y 2021 ER0099173.

TRD. Conceptos jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia