CGR - Concepto 0063 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

063 GR-OJ- -fi------- 2021 80112 Bogotá D.G., Doctora

MARTHA HELENA VILLALBA GONZÁLEZ

Abogada Sustanciadora Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia martha.v i llalba@contraloria.gov. co

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021 ER0022961

TEMA: PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCAL.

Naturaleza Jurídica. Vinculación a la aseguradora. lmprocedibilidad.

Respetada doctora Martha Helena: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta \ citada en la referencia la cual respondemos a continuación: 1.Antecedente Mediante el escrito señalado en la referencia se consulta lo siguiente: "Se emita un concepto jurídico, sobre el tema de las pólizas de seguros en el proceso administrativo sancionatorio, por cuanto un apoderado del implicado solicita la vinculación de la aseguradora. ¿Por qué en el proceso administrativo sancionatorio fiscal no se vincula a la aseguradora, aunque la entidad donde labora el implicado tenga asegurados a los empleados? -fifi fi- --fi2.Alcance del concepto ycompetencia de la Oficina Jurídica Los concepros-em1t1dos por laUfíc1na Jundíca -de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1

de la Ley 1755 de 20J5: "Las_peticiones...mediante.Jas_cuales-se eleva.-una--COAW!ta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá o.e., Colombia ------------------------- - -- -------------------------------------------------------- CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Pof----1-G--anterior, !a-GG-mpetencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita_fi a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'ª, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden Jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Repúb/ica'6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraforía General de la B.epública en lafiorrecta aplicación de las normas que rigen para la

vigilancia de la gestión fiscaf '6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen_e_l_ _ control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten ''1_ Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque _ fifiseg(m el numeral 16 riel artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo

la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisada la base de datos de la Oficina Jurídica, no se ha encontrado ningún concepto en el cual se desarrolle el tema consultado. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico: ¿Es jurídicamente viable vincular a la compañía aseguradora en un proceso administrativo sancionatorio fiscal? 4.2. Facultad sancionadora del Estado 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina

e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA La facultad sancionadora, es una atribución de la administración que se traduce en la posibilidad de imponer sanciones a los particulares o a los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones por infringir sus disposiciones, cuya naturaleza jurídica es la de ser administrativa y no jurisdiccional. Sobre el derecho sancionador, señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-762 de 2009: "El derecho sancionador es una categoría jurídica amplia y compleja, por la cual el Estado puede ejercer un derecho de sanción o ius puniendi, destinado a reprimir conductas que se consideran contrarias al Derecho, es decir, a los derechos y libertades u otros bienes jurídicos protegidos. Dentro de sus manifestaciones, se han distinguido de un lado el derecho penal delictivo, que por lo mismo que está encaminado a proteger bienes jurídicos más preciados para el ordenamiento admite la punición más severa, y de otro, los que representan en general poderes del Derecho administrativo sancionador, como es el caso del contravencional, del disciplinario y del correccional, en el que el derecho disciplinario procura asegurar el cumplimiento de deberes y

obligaciones por parte de servidores públicos o profesionales de determinadas profesiones como médicos, abogados o contadores. Entre los diversos tipos de derecho sancionador existen diferencias: es así como en el derecho penal no sólo se afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso y admite una punición más severa. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, por lo que las sanciones aplicables son de diferente entidad." 4.3. Naturaleza jurídica del Proceso Administrativo Sancionatorio fiscal De forma previa a la expedición del Decreto Ley 403 de 2020, la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de las sanciones derivadas del proceso administrativo sancionatorio de carácter fiscal, así en sentencia C484 de 20009 explicó: "No obstante lo anterior, al analizar con detenimiento la figura de la multa que consagra el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, la Corte encuentra que ésta tiene un carácter diferente a la multa sanción, ya que busca facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, pues pretende constreñir e impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, trasparente y eficiente control fiscal. Por consiguiente, la norma en mención consagra una multa coercitiva, la que si bien consiste en una exacción pecuniaria,

su finalidad principal se dirige a vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal." Posteriormente en la sentencia SU-431 de 201510 , la Corte Constitucional amplió el criterio de diferenciación del Proceso Administrativo Sancionatorio fiscal con respecto a otros procedimientos sancionatorios: 9 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 10 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cqr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA "Dentro de este contexto, esta Corporación ha sido enfática en reconocer la importancia de esta facultad para lograr los cometidos estatales; en efecto, sobre este tema la Corte ha señalado: "Así, se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines1 1, pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habl1itan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos12 y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas. "13 Desde esta perspectiva, la facultad sancionadora de la Administración Pública se diferencia de las demás especies del derecho sancionador, particularmente por

las siguientes características: "(. . .) (i) La actividad sancionatoria de la Administración "persigue la realización de los principios constitucionales que gobiernan la función pública a los que alude el artículo 209 de la Carta (. .. )". 14 (ii) La sanción administrativa, constituye la "respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la Administración(. . .)".15 (iii) Dicha potestad, se ejerce "a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente. "16 (iv) En relación con la sanción aplicable, " dentro del ámbito sancionador administrativo cabe destacar la aceptación de la interdicción de las sanciones privativas de la libertad, la instauración de la multa como sanción prototípica y la necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido. "17 (v) Y, finalmente, "la decisión sancionatoria adoptada por la Administración está sujeta a control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo". 1ª 11 Sentencia C-597 de 1996. 12 lbidem. 13 Sentencia C-214 de 1994.

14 Sentencia C-506 de 2002. 15 Ibídem. 16 Sentencia C-597 de 1996. 17 Sentencia C-827 de 2001. 18 lbidem. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia , CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA A su vez, dicha potestad comprende dos modalidades: (i) la disciplinaria, que se ejerce frente a la comisión de conductas antijurídicas en las que incurran los servidores públicos aquellas personas que, sin tener tal calidad, han sido o habilitadas para ejercer transitoriamente funciones públicas y (ii) la correccional, que se aplica a los particulares que infringen las obligaciones y restricciones que se les han impuesto, por ejemplo, en materia contractual, financiera, de tránsito, fiscal, etc." 19 Precisamente en materia fiscal, el proceso administrativo sancionatorio resulta ser la expresión de la facultad sancionatoria administrativa que se encuentra regulada en la Ley 42 de 1993 y que fue conferida a la Contraloría General de la República como instrumento de control fiscal que le corresponde por expreso mandato constitucional. Sólo puede obedecer a circunstancias propias de la gestión fiscal y tiene por finalidad constreñir e impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que tienen los sujetos de control fiscal y demás entidades obligadas a reportar información semejante." (Resaltado fuera de texto) De lo anterior se desprende que la Corte Constitucional clarifica que el procedimiento

administrativo sancionatorio fiscal tiene un carácter diferente al disciplinario (sancionatorio), disponiendo de la multa como medida correccional o coercitivas que constriñe e impulsa el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, transparente y eficiente control fiscal, por tanto su finalidad es vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal, motivo por el cual pueden ser impuestas directamente por los contralores en ejercicio del control fiscal. El Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal se establece en el Título IX, artículos 78 a 88 del Decreto Ley 403 de 2020, modificado por la Ley 2080 de 2021, en los siguientes términos: "Artículo 78. Naturaleza. El Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal es de naturaleza especial, propende por el debido ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la protección del patrimonio público y el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del control y la gestión fiscal. Las sanciones administrativas fiscales no tienen naturaleza disciplinaria ni indemnizatoria o resarcitoria patrimonial, pueden concurrir con esas modalidades de responsabilidad y proceden a título de imputación de culpa o dolo". (Resaltado fuera de texto) Artículo 80. Campo de aplicación. El Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal será aplicable a los servidores públicos y las entidades o personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, bienes o recursos públicos, o que sin ser gestores fiscales deban suministrar información que se requiera para el ejercicio de las funciones de vigilancia o control fiscal.

19 SU-1010 de 2008. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA Artículo 83. Sanciones. Dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, los órganos de control fiscal podrán imponer las siguientes sanciones: 1.Multa. Consiste en la imposición del pago de una suma de dinero en moneda colombiana desde uno (1) hasta ciento cincuenta (150) salarios diarios devengados por el sancionado para la época de los hechos. En caso de los particulares la sanción se tasará entre cinco (5) y diez (1 O) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2.Suspensión. Consiste en la orden de separación temporal del cargo del servidor público sancionado, hasta por ciento ochenta (180) días". Tanto en vigencia de la Ley 42 de 1993 como en las nuevas disposiciones establecidas en el Decreto Ley 403 de 2020, el proceso administrativo sancionatorio fiscal es una medida establecida para el adecuado ejercicio del control fiscal, por tanto, son sanciones que asumen un carácter correctivo. En consecuencia, la facultad sancionadora de los contralores está referida a vencer los obstáculos a fin de que se cumplan con las obligaciones impuestas por los organismos fiscalizadores por parte de sus sujetos de control fiscal, es decir para hacer expedita la función constitucional encomendada a dicho entes. Si la administración no cumple sus funciones frente al ente fiscalizador, ello dificulta

el control fiscal pues éste debe efectuarse de acuerdo con los ordenamientos legales, para lo cual requiere que sus sujetos de control cumplan con los deberes que le son asignados, entonces de no cumplirse los deberes frente al control fiscal, ello podría dar lugar al inicio del proceso administrativo sancionatorio con el objeto de eliminar los obstáculos en el ejercicio de la función contralora. En resumen, es claro que la facultad sancionadora del contralor es una potestad conferida por la Constitución para compeler a sus sujetos de control fiscal al cumplimiento de sus obligaciones frente al Órgano Contralor. En este contexto para adelantar el proceso administrativo sancionatorio fiscal debe observarse su marco regulatorio contenido en el Decreto Ley 403 de 2020, modificado por la Ley 2080 de 2021. 4.5. La responsabilidad patrimonial de las entidades del Estado y particulares que administran fondos o bienes públicos Con la expedición de la Constitución de 1991, cambió la modalidad del control fiscal y en tal sentido la Ley 42 de 1993, modificó el concepto de responsables fiscales, aspecto éste, que también fue regulado sustancialmente por la Ley 61 O de 2000, al definir la gestión fiscal y enmarcar la responsabilidad fiscal bajo este criterio. Así entonces, a partir de estas disposiciones legales, la responsabilidad fiscal se endilga a aquellos servidores públicos y particulares que realizan gestión fiscal. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA Disposiciones que se reiteran en las nuevas normativas como el Acto Legislativo No. 04 de 2019 y el Decreto Ley 403 de 2020. Contexto bajo el cual existe la obligación legal de los gestores públicos de suscribir los contratos de seguros necesarios, que le permitan el otorgamiento de adecuadas coberturas de los riesgos que se pueden generar en el manejo de los fondos y bienes de las entidades públicas, en aras de su preservación y conservación. En este orden, en relación con la cobertura y garantías que deben cubrir los bienes y fondos del Estado, el Decreto 663 de 1993, por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece: "Artículo 203. Seguro de manejo o de cumplimiento.

1. Objeto del seguro. Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos.

Respecto a los funcionarios afianzados la misma norma señala:

2. Destinatarios del seguro. Los empleados nacionales de manejo, los de igual carácter que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, así como los que deban responder de la administración o custodia de bienes de la misma; los albaceas, guardadores, fideicomisarios, síndicos, y, en general, los que por disposición de la ley tengan a su cargo la

administración de bienes ajenos con obligación de prestar caución, garantizarán su manejo por medio del seguro de que trata el presente artículo. Las Asambleas Departamentales, y los Concejos Municipales podrán disponer que los empleados que administren, manejen o custodien bienes de las respectivas entidades constituyan sus garantías por medio del seguro a que este estatuto se refiere". Bajo este orden normativo, hay que entender que la cobertura de la póliza de manejo tiene sentido en relación con los cargos cuya función implica custodia y manejo de bienes o de dinero, es decir, aquellos funcionarios públicos o particulares que custodian, manejan o administran fondos o bienes públicos. De otro lado, las contralorías en ejercicio del control fiscal deben velar porque las entidades aseguren sus bienes, fondos y valores en cuantía suficiente, so pena de derivar responsabilidad fiscal en el evento en que exista detrimento al erario y las pólizas no tengan la cobertura suficiente para garantizar su resarcimiento. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cqr@contraloria.qov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia ✓ CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA En tal sentido, el artículo 107 de la Ley 42 de 1993, ordena que los órganos de control fiscal verificarán que los bienes del Estado estén debidamente amparados por una póliza de seguros o un fondo especial creado para tal fin, pudiendo establecer responsabilidad fiscal a los tomadores cuando las circunstancias lo ameriten. En este contexto normativo, existe la obligación legal de los gestores públicos de

suscribir los contratos de seguros necesarios que le permitan el otorgamiento de adecuadas coberturas de los riesgos que se pueden generar en el manejo de los fondos y bienes de las entidades públicas, en aras de su preservación y conservación. Así las cosas, se precisa que el Seguro de Manejo o Cumplimiento, fue creado para que las entidades públicas protejan su patrimonio de los perjuicios que puedan sufrir con ocasión de pérdida de fondos o bienes, provenientes de las actuaciones de sus empleados en ejercicio de sus cargos, como consecuencia de la administración, custodia o manejo que se les otorgue. Como quedo dicho en el primer acápite de este escrito el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, tiene como finalidad imponer sanciones a quienes incurran en las conductas establecidas en los artículos 81 y 82 del Decreto 403 de 2019, conductas que se consideran entorpecen y obstaculizan el ejercicio del control fiscal y que por lo tanto así lo ameritan, pero que en todo caso su finalidad es correctiva pues busca apremiar a quien se le impone, al cumplimiento de una obligación establecida claramente por la norma y de ninguna manera tiene como fin reparar un daño causado por quien tiene a su cargo la custodia o manejo o administración de fondos o bienes públicos. En consecuencia, será inocuo el llamamiento a la aseguradora con ocasión de la póliza global de manejo. Explico la Corte Constitucional frente al daño en el proceso disciplinario y en el proceso de responsabilidad fiscal, lo siguiente: "Por una parte, la naturaleza del daño en la responsabilidad disciplinaria y fiscal, así como de los procesos que se adelantan para establecerlas, son

diferentes, toda vez que el daño en la responsabilidad disciplinaria es extrapatrimonial y no susceptible de valoración económica y el daño en la responsabilidad fiscal es patrimonial. Así mismo, el proceso disciplinario tiene un carácter sancionatorio, pues "busca garantizar la correcta marcha y el buen nombre de la cosa pública, por lo que juzga el comportamiento de los servidores públicos "frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública"W Por su parte, el proceso fiscal tiene una finalidad resarcitoria, toda vez que "el órgano fiscal vigila la administración y el manejo de los fondos o bienes públicos, para lo cual puede iniciar procesos fiscales en donde busca el resarcimiento· por el detrimento patrimonial que una conducta o una omisión del servidor público o de un particular haya ocasionado al Estadof2031".(Resaltado fuera de texto) 20 c 661 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA En este mismo orden puede señalarse que el proceso administrativo sancionatorio fiscal no persigue la reparación de un daño patrimonial, sino conminar a quien con su conducta no ha permitido el correcto ejercicio del control fiscal, mientras que la responsabilidad fiscal es de naturaleza resarcitoria, razón por la cual esta si tiene como fin la reparación de los perjuicios causados la erario por ende es jurídicamente

viable vincular a la aseguradora quien está llamada a responder como tercero civilmente responsable.

5. Conclusiones 5.1. El procedimiento administrativo sancionatorio fiscal fue establecido como una medida correccional o coercitivas que constriñe e impulsa el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, transparente y eficiente control fiscal, por tanto, su finalidad es vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal. 5.2. El seguro de manejo o de cumplimiento tiene por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables, y el proceso administrativo sancionatorio fiscal, tiene una naturaleza coercitiva y no resarcitoria, razón por la cual es improcedente llamar a responder a una compañía aseguradora por conductas que impiden el cabal ejercicio del control fiscal.

Cordialmente,

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 2021 ER0022961

TRD80112-033 conceptos jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia