CGR - Concepto 0065 de 2016

(O CONTRALORÍA !omena 0 6 5 . Contraloria General de la Republica :: SGD 29-04-2016 13:45 CG R - OJ 2 10) 1 6 Al Contestar Cite Este No.: 2016E£0053920 Fol:3 Anex:0 FA:0 - ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO . 8 0) 1 1 2 DESTINO CARLOS HUMBERTO BRAVD RIOMAÑA / CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL VALLE

DEL CAUCA

Bogotá, D.C. ASUNTO CONCEPTO

OBS

2016EE0053920 IIA! IA AA

Doctor )

CARLOS HUMBERTO BRAVO RIOMANA

Director Operativo de Responsabilidad Fiscal Contraloría Departamental Edificio de la Gobernación Pisos 5 y 6 Cali, Valle

ASUNTO. INDAGACIONES PRELIMINARES.- TÉRMINO.- PRÁCTICA. DE

PRUEBAS.- PRECLUSIVIDAD.

Respetado doctor Bravo: Esta Oficina, recibió su comunicación en la cual indica que la Auditoría General de la República, en visita practicada a esa Entidad, dejo la observación relacionada con los autos de archivo y apertura de proceso de responsabilidad fiscal proferido dentro de las indagaciones preliminares.

Señala la Auditoría General de la República en su observación que los autos de. :';+' archivo de las indagaciones preliminares o auto de apertura de procesode responsabilidad fiscal, excedieron el término de seis meses establecido en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, afectándose el principio de celeridad, lo cual denota falta de control y monitoreo del funcionario sustanciador y que

presumiblemente se presentó la inactividad procesal. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la. Carrera 9 No. 12C 10 PBX 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA | osea

GENERAL GE La REPÚBLICA : JURÍDICA Señor MAURICIO GUTIERREZ interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. | Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”? y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”.

En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que

rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”? y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”, Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 16% del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, la Indagación Preliminar es un conjunto de actuaciones “preprocesales” dirigidas a verificar la competencia del Organo Fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado detrimento o intervenido -o contribuido a él; su inicio únicamente tiene justificación cuando no existe certeza acerca de cualquiera de los siguientes eventos: 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

$ Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA! orina GENERAL DE LA REPÚBLICA + JUBÍDIOCA Señor MAURICIO GUTIERREZ Ocurrencia del hecho. . Causación del daño patrimonial con ocasión del acaecimiento del hecho. - Entidad afectada. - Determinación de presuntos responsables. En este orden, esta acción va dirigida a establecer la viabilidad para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal y así, podría afirmarse que esta actuación se contrae a afianzar la existencia de un hallazgo fiscal. El término de este trámite es de máximode seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de. responsabilidad fiscal. , La indagación preliminar tiene así un término de seis (6) meses contados a partir de auto de inicio de dicha preliminar, al cabo del cual debe proferirse el respectivo auto de archivo, o el auto que ordene el traslado del expediente al funcionario competente para dar inicio al proceso de Responsabilidad Fiscal. La norma transcrita establece el término de seis meses para el adelantamiento de la Indagación Preliminar, pero al mismo le señala la característica de “Máximo”, lo cual

nos avocaría a indicar que tal término no tiene posibilidad de ser prorrogado o aumentado por el operador jurídico, por ninguna causa. Ahora bien, cabe recordar que los principios que rigen el procedimiento contencioso administrativo son aplicables a la Indagación Preliminar, cuya naturaleza es esencialmente administrativa y por consiguiente, deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, que ordena a todas las autoridades interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera del mismo Código y en las leyes especiales. Señala la disposición, que las actuaciones administrativas se desarrollarán, - especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA | osicma GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA Señor MAURICIO GUTIERREZ Ahora bien, también es de aplicación el artículo 29 constitucional a las actuaciones administrativas, por endee l mismo también debe observarse en la indagación

preliminar fiscal y ha señalado la Corte Constitucional que una de las forma de vulneración del proceso debido, es no acatar los términos, así lo señaló esta Corporación: “la violación del debido proceso derivada de la dilación o mora de la autoridad, depende del carácter injustificado en el incumplimiento de los términos. En este sentido constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procesales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten. Sobre la naturaleza de la justificación dijo la Corte: Solamente una justificación debidamente probada y establecida fuera de toda duda permite exonerar al juez de su obligación constitucional de dictar oportunamente las providencias a su cargo, en especial cuando de la sentencia se trata. La justificación es extraordinaria y no puede provenir apenas del argumento relacionado con la congestión de los asuntos al despacho. Para que pueda darse resulta necesario determinar en el proceso de tutela que el juez correspondiente ha obrado con diligencia y cumplido a cabalidad la totalidad de sus obligaciones constitucionales y legales, de modo tal que la demora en decidir sea para él el resultado de un estado de cosas singularizado y probado que se constituya en motivo insuperable de abstención.” De acuerdo con la jurisprudencia señalada constituye violación al debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas el incumplimiento de los términos, sin que razonablemente se justifique dicho proceder. De otro lado, recuérdese que la norma que regula la acción fiscal , es la Ley 610 de

2000, con las innovaciones introducidas por la 1474 de 2011, la cual crea el Procedimiento Verbal de Responsabilidad Fiscal y realiza modificaciones específicas al Procedimiento Ordinario de Responsabilidad Fiscal e incluye disposiciones comunes a ambos ordenamientos. En este orden jurídico, el proceso de responsabilidad fiscal, puede adelantarse por el trámite ordinario o verbal, si se dan los requisitos para lo cual la dependencia 7 Corte Constitucional. T297 de 2006. Carrera 9 No. 12C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA | orena GENERAL DE La REPÚBLICA l JUBÍDICA Señor MAURICIO GUTIERREZ competente, debe remitir las diligencias con el lleno de los requisitos exigidos para tal efecto. Para el tema en análisis, es preciso señalar que el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, estableció la preclusividad en los términos para practicar pruebas tanto en la indagación preliminar como en el proceso de responsabilidad fiscal. Vemos la norma: “Artículo 107. Preclusividad de los plazos en el trámite de los procesosde Ñ responsabilidad fiscal. Los plazos previstos legalmente 'para la práctica de las . pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal

dicho término no podrá exceder de un año.” De acuerdo con la disposición legal mencionada, los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar son preclusivos, quiere ello significar que las pruebas decretadas deben practicarse dentro de los seis (6) meses que establece el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, pues de realizarse tal actuación por fuera de este plazo carecerán de valor. Ahora bien, no puede perderse de vista que las pruebas válidamente practicadas en la indagación preliminar constituyen el soporte para abrir el proceso de responsabilidad fiscal. En estas condiciones si la prueba se hubiese recaudado por fuera de término no será el fundamento válido para dar paso al proceso. de. responsabilidad fiscal Respecto a los efectos que generaría el incumplimiento del término para adelantar . la indagación preliminar, resulta pertinente, a manera ilustrativa traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, Sentencia SU 901 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, frente al caso de la posible violación de derechos fundamentales tras el desconocimiento del término en la investigación previa disciplinaria, dijo la Corte: “Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un Carrera 9 No, 12 C 10

Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA lorena GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA Señor MAURICIO GUTIERREZ término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación”. Así entonces, en el mismo sentido que lo señala el aparte transcrito de la aludida sentencia, no por el hecho de haberse superado el término de los seis meses que señala el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, se debe producir de manera inevitable el archivo del expediente o que las actuaciones posteriores carezcan de validez, siempre que no se trate de la práctica de pruebas; lo cual no significa desde el punto de vista disciplinario, que el funcionario se encuentre exento de las sanciones cuando los términos procesales se infringen, de acuerdo con las normas pertinentes. De otro lado, si se han practicado las pruebas conducentes y pertinentes en la indagación preliminar, es procedente que en forma oportuna se profiera la decisión a que haya lugar, sin que esto resulte contradictorio con lo señalado en el acápite anterior. Finalmente es de señalar, que la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República son organismos independientes y autónomos, en tal virtud,

sus decisiones corresponden a los procesos que le son propios, sin que la CGR, pueda incidir en aquellas medidas que haya tomado la AGR. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de armonización de las normas sobre control fiscal que le fue conferida al Contralor General de la República en el numeral 12 del artículo 268 de la Constitución Política. irectora Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz rs RO / Revisó. José Díaz Peñaloza, Cóordinador de Gestión.

N.R. 2016ER0027601. 80112-152-02. CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co