CGR - Concepto 0065 de 2017

CONTRALORÍA o

GENERAL ID E LA REPOBLiCA I jUVrit 101 NIOAA

CGR-0,10652017 ORIGEN 00112.0aC HCo Con Int Nr ta e Al so t ad A a C J NO ite E ne E Csn Ate . N N.

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DESTINO ALFREDO BALLESTAS SERRANO IASCCIACIONREGIONAL DE MUlitiPIOS DEL CANSE

ASUNTO CONCEPTO ORN 80112 2017EE0041316(cid:9) II 1111111HE III 1111111111 1111111111111111

Bogotá, D.C. Señor

ALFREDO BALLESTAS SERRANO

Carrera 49 No. 74-154 Barranquilla, Atlántico

ASUNTO.(cid:9) CONTRATO INTERADMINISTRATIVO.- MUNICIPIO — ENTIDAD

PÚBLICA.- PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.-

VIABILIAD.

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su oficio con el cual consulta lo siguiente: 1.1.¿En la celebración de un contrato interadministrativo, suscrito entre el municipio y una entidad pública cómo el Instituto Nacional de VíasINVIAS, existiere presunto incumplimiento, podrá la CGR llamar a juicio de responsabilidad fiscal al municipio, en caso de incumplimiento por parte del municipio?

1.2. ¿Si dentro de un proceso de responsabilidad fiscal por incumplimiento de un contrato interadministrativo en contra de un alcalde municipal, la CGR puede llamar en garantía a la compañía de seguros que expidió la póliza para amparar el objeto contractual que se aseguró, si el tomador de la póliza es el municipio? 1.3. ¿Quién paga en la reclamación que haría la compañía de seguros? 1.4. ¿En el juicio fiscal se llama en garantía a la compañía de seguros, por la póliza tomada por el municipio y sea finalmente el municipio quien responsa por la responsabilidad fiscal del alcalde? 1.5. ¿En la solución que se formule opera lo mismo cuando se trata de un juicio de responsabilidad fiscal contra un alcalde por un presunto incumplimiento en la ejecución de un convenio interadministrativo entre un municipio y una entidad pública? Carrera 69 No. 4435.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co CONTRALOR IA OFICINA Página 2 de 8

GENERAL DE LA REPÚBLICA JÚRIOICA

Señor ALFREDO BALLESTAS SERRANO

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "a. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 4435.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraIoria.gov.co CONTRALORÍA OFICINA Página 3 de 8 GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JOREDICA Señor ALFREDO BALLESTAS SERRANO Analizado el asunto sometido a nuestra consideración, es procedente señalar que a esta oficina no le es dable proferir pronunciamiento sobre el mismo, toda vez, que se trata de un convenio suscrito con una entidad del orden nacional, como lo es INVIAS. Entidad que es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República. Lo anterior, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales de este ente de control. Tal como lo señala el artículo 267 de la Constitución Política que

establece que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. La Constitución establece con claridad la función de vigilancia y control fiscal, señalando el organismo encargado de ejercerla, ordenando también que tal facultad se debe realizar conforme a la ley. La función fiscalizadora, no implica una participación en la toma de decisiones de la administración, en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, sino del examen y control de ésta, al tiempo o después de su ejecución. Ahora bien, la misma Constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, cuando estipula en el inciso 4° del artículo 267 de la Carta: "La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización." De acuerdo con lo expuesto, este Despacho realizará un análisis de forma general sobre los temas consultados.

31. De la responsabilidad fiscal.

El artículo 4° de la Ley 610 de 2000 señala el fin de la responsabilidad fiscal al indicar que la misma tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa7 de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." La responsabilidad fiscal tal como lo ordena la prescripción; legal antes señalada, se

genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los particulares que manejen fondos o bienes del Estado. Así las cosas, se debe partir de este presupuesto y tener la certeza de que su imputación recae sobre los 7 Ver sentencia C619 de 2002. Carrera 69 No. 4435.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA I CONTR LA A L RzO POR eLÍ icA A O JUFI RC II MNA A Página 4 de 8 Señor ALFREDO BALLESTAS SERRANO particulares y servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los fondos, bienes o valores estatales. En estos términos, de acuerdo con la función que los particulares y servidores públicos desarrollan en la organización, son destinatarios o no, de la responsabilidad fiscal, de conformidad con lo ordenado en el artículo 3°8 de la Ley 610 de 2000. En este contexto, la Contraloría General de la República y las demás contralorías enmarcan su campo de acción dentro del concepto de gestión fiscal. De la preceptiva legal indicada, se extrae que la gestión fiscal puede ser realizada por servidores públicos o particulares, para estos efectos, es indispensable el manejo o administración de fondos o bienes públicos, las actividades pueden ser de orden económico, jurídico y tecnológico, este manejo puede implicar adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, disposición, recaudo e inversión de fondos, bienes o

valores públicos, y que cualquier actuación que se realice en este sentido, debe estar encaminada al cumplimiento de los cometidos estatales, y enmarcada dentro de los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. La Corte Constitucional en la sentencia C840 de 9 de agosto de 2001, en relación con la gestión fiscal, y los funcionarios que la ejercen, señaló que "como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos-principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de 8 Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o

administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Carrera 69 No. 4435.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA j Página 5 de 8 LA REPÚBLICA JURIDICA Señor ALFREDO BALLESTAS SERRANO los servidores públicos, al tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." (Subrayado fuera de texto). La responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a lana persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos el daño es el elemento más importante, a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. En este contexto, la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del

Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Los fundamentos de la imputación de la responsabilidad fiscal, están regulados en la Ley 610 de 2000, en los artículos 1°, 4°, 5°, 6°, 53, entre otros, pero especialmente en el parágrafo 2° del artículo 4° y artículo 53, que contenían la expresión leve para calificar la culpa, apartes declarados inexequibles por la Corte Constitucional9, y ahora, definen el grado de ésta, para endilgar responsabilidad fiscal, como culpa grave, excluyendo la culpa leve o levísima como título de imputación subjetiva de la conducta. En este orden, no es procedente que en forma abstracta este organismo de control fiscal, determine la existencia de responsabilidad fiscal, púes ello corresponde al operador jurídico y con los elementos de juicio necesarios para tal fin. 3.2. Vinculación del garante. El artículo 44 de la Ley 610 de 2000, determina: "Artículo 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. 9 Sentencia C619 de 2002. Carrera 69 No. 4435.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA 1

OFICINA Página 6 de 8 OENERAL EE LA REPÚBLICA JURÍDICA Señor ALFREDO BALLESTAS SERRANO La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella." En relación con el instituto jurídico del tercero civilmente responsable, puede indicarse, brevemente, que este se contrae a aquel que se encuentra llamado a responder civilmente por las consecuencias del hecho de otro, en nuestro caáo, el hecho generador de responsabilidad fiscal. Por supuesto, tal como lo prevé la norma en mención, el vinculado en calidad de tercero civilmente responsable goza de todas las garantías consustanciales al derecho fundamental al debido proceso, que le permitan ejercer con plenitud sus derechos en el proceso de responsabilidad fiscal. Por último, no puede olvidarse que la Corte Constitucional se pronunció en relación con la constitucionalidad del artículo 44° de la Ley 610 de 2000, declarándose, por dicha Corporación, su exequibilidad, según consta en las sentencias C-648 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, y C-735 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis. Al respecto, conviene traer a colación algunos apartes de la sentencia C-648 de 2002: "En relación con la responsabilidad fiscal, su finalidad es la de resarcir el patrimonio público por los detrimentos causados por la conducta dolosa o culposa de los servidores públicos que tenga a su cargo la gestión fiscal. Sus características

esenciales son las -de ser una modalidad de responsabilidad autónoma e independiente, de carácter administrativo y de contenido patrimonial o resarcitorio." («--) "Fundamento y objetivos de la garantía contractual"

8. Los actores afirman que el artículo 44 demandado permite a las contralorías embargar a los garantes por el valor total de las pólizas de cumplimiento, las cuales sólo se prestan para garantizar la responsabilidad contractual, pero no la responsabilidad fiscal. De esta manera, exceden las facultades asignadas, en la Constitución Política, en especial las contempladas en los artículos 267 y 268." "En atención a este cuestionamiento debe considerarse que al Estado constitucional y democrático, fundado en la prevalencia del interés general, le asiste, como parte de sus fines esenciales, el deber de estar al servicio de la comunidad, promover la

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OFICINA Página 7 de 8 LA PeEPCIBLICA JURIOICA Señor ALFREDO BALLESTAS SERRANO prosperidad general y garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población." (.-.) "Así mismo, según lo expresado por esta Corporación, el desarrollo de la actividad contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro de los cometidos estatales requiere, dentro de un marco de elemental previsión, la constitución de ciertas garantías que aseguren la cabal ejecución del contrato y, sobre todo, que

faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la utilización de procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que por un eventual incumplimiento del contratista puedan afectar a la entidad estatal. Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de garantías constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en cuanto otorgan a las entidades públicas contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas." "El objeto de las garantías lo constituye entonces la protección del interés general, en la medida en que permiten resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuación del servidor público encargado de la gestión fiscal, por el deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros." "En materia contractual existen dos tipos de garantías, según el objeto, la oportunidad y finalidad con las que se constituyen: las garantías precontractuales, para garantizar la seriedad de la oferta, y las garantías contractuales, para asegurar los riesgos que puedan afectar el patrimonio público durante la ejecución del contrato estatal. Los riesgos asegurables en la segunda modalidad de garantías son el buen manejo e inversión del anticipo, el cumplimiento' (cid:9) las obligaciones del contrato, las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista, el saneamiento por vicios ocultos y la responsabilidad civil. Estas garantías son

obligatorias en los contratos estatales, salvo las excepciones que señale la ley." "9. Otro asunto a tener en cuenta son las características del contrato de seguros, el cual se identifica por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva y de carácter indemnizatorio, en cuanto, precisamente, del carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligación para el asegurador de pagar oportunamente la indemnización cuando a ello haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y de la aceptación de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto lícito que es propio del giro de sus negocios." Carrera 69 No. 4435.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA OFICINA Página 8 de 8

GENERAL DE LA REPOISLICA

Señor ALFREDO BALLESTAS SERRANO(cid:9) cw.no2.epoienuop@l23 .emwolo3 - po2o9 - 9-r asid 9£ --1717 oN 69 elaneDencinciad ej 9p teiauag ejloie.nuop "En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al

patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza." "Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas." Así las cosas, el funcionario del ente de control ha de realizar la vinculación de la compañía aseguradora cuando el servidor público responsable de la gestión fiscal, el contrato o el bien estén amparados por una póliza. La no vinculación del garante no comporta en sí mismo una violación al debido proceso, pues como lo indicó la Corte Constitucional, el objeto de las garantías lo constituye entonces la protección del interés general, en la medida en que permiten resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuación del servidor público encargado de la gestión fiscal, por el deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros. Cordialmente, ESTOR(cid:9) (V1Á/sN'I(cid:9) A‘/S ..1 Director Oficina Jurídici Proyectó. Lucenith Muñoz Arena

Revisó.(cid:9) José Díaz Peñaloza, Cobrdinááor de Gestión

N. R.(cid:9) 2017ER0020878 Conceptos jurídicos.

Carrera 69 No. 4435.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co vvozlátow Vid11a111l.1V21I eL3CL1 NO0 l"