CGR - Concepto 0065 de 2019

) Contraloria General de la Republica SGD 21-05-2019 10:42 CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 2019E50059268 Fol:2 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

GENERAL DE LA REPÚBLICA DESTINO JEIMMY CAROLINA CORTEZ GARZÓN

ASUNTO CONCEPTO RESPONSABILIDAD FISCAL OBS 201 9EE0059268(cid:9) 1111111111111111111111111111 11111111111111 1 111

0 65 CGR—OJ-(cid:9) - 2019 80112Bogotá D.C., Señora

JEIMMY CAROLINA CORTEZ GARZÓN

Carrera 45 No.144 — 51. Oficina 102 Bogotá D.C. cjcortezc@gmail.com Referencia: Radicado Interno: 2019ER0032038 del 01/04/2019 — 2019 — 155220 — 82111 - CO Tema: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Elementos y características de la responsabilidad fiscal Respetada señora Jeimmy, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', donde plantea los siguientes interrogantes:

1. Antecedentes • "¿Los jefes de entidad responden por el daño fiscal que causa un funcionario de la entidad en ejercicio de sus funciones (es decir, de las funciones otorgadas por la ley o por el reglamento a dicho funcionario)? Si la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa, ¿en qué casos y bajo qué condiciones? O ¿es responsable únicamente el funcionario que tiene la función directamente asignada por la ley y el

reglamento y actúa con culpa grave o dolo en el ejercicio de dicha función? • En responsabilidad fiscal es aplicable la responsabilidad indirecta o "responsabilidad por el hecho de un tercero", en cabeza de los jefes de entidad? ¿Bajo qué condiciones? En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿cómo se conjuga la responsabilidad indirecta con el principio de responsabilidad subjetiva que rige la responsabilidad fiscal? Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre algunos aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 1816, 1974 y 2393 de 2003.

Estos y otros relacionados con temas de su interés podrá consultarlos a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono

5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Los jefes de entidad responden por el daño fiscal que causa un funcionario de la entidad en ejercicio de sus funciones? ¿En responsabilidad fiscal es aplicable la responsabilidad indirecta o "responsabilidad por el hecho de un tercero", en cabeza de los jefes de entidad?

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, para poder endilgar responsabilidad fiscal es necesario que se reúnan los siguientes elementos: - una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; - un daño patrimonial al Estado; y, un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El análisis de estos elementos deberá tener lugar dentro de un proceso entendiendo por este "el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado". (Art. 1° de la Ley 610 de 2000). La gestión fiscal a la que se hace alusión, en los términos del artículo 3 de la precitada ley, se define como "el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,

publicidad y valoración de los costos ambientales". En relación con la expresión "o con ocasión de esta", establecida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, antes reseñado, la Corte Constitucional9, se ha pronunciado en los siguientes términos: "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado". 9 Corte Constitucional. Sentencia C 840 de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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4 Una vez se logra determinar si la conducta fue realizada en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, procederá el funcionario de conocimiento a determinar si fue cometida bajo la modalidad de dolo o de culpa grave de conformidad con lo dispuesto

en los artículos 5 de la Ley 610 de 2000 y 118 de la Ley 1474 de 2011, lo que implica que la responsabilidad fiscal es subjetiva y por ende de carácter eminentemente individual. Sobre esto, la Corte Constitucional10, ha dicho lo siguiente: "La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa". Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente". En otro pronunciamiento, la misma Corporación12 afirmó lo siguiente: "La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado. Dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa13".

5. Conclusiones La responsabilidad fiscal es de carácter individual y subjetivo, es decir, que debe demostrarse si el presunto responsable obró en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta y adicionalmente si actuó bajo la modalidad de dolo o culpa grave. En esta materia esta proscrita la responsabilidad objetiva.

Cordialmente,

ULIÁN MAURICIO ROD

'rector Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2019ER0032038

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos 1° Corte Constitucional. Sentencia C-382/08. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 23 de abril de 2008. Bogotá D.C. 1' La culpa debe ser grave. Ver sentencia C619 de 2002 12 Corte Constitucional. Sentencia SU.620/96 M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá D.C., 13 de noviembre de 1996. Bogotá D.C. 13 La responsabilidad fiscal se imputa a título de dolo culpa grave. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia