CGR - Concepto 0067 de 2017

9 CONTRA OIRÍA I E. i /z1zAA GENEPAL De LA PC1 53 LICA Contraloria General de la Republica SGD 31-034017 09:50 Al Contestar Cite Este No, 20171E0028135 Fol:3 Anex:0 FATO 80112.- OJ(cid:9) - o 6 7 2017 O DER SIG TE INN O 8 80 01 91 12 1-O •DF EIC SI PN AA C J HU OR I DD EIC L A G / E N RE ES NT TO ER D I EV PA AN R A TR AI MA ES N A TF AA LN AA MD AO ZR O NAS /JHOMNY URREA

BAUTISTA

Bogotá D.C., ASUNTO CONCEPTO

OBS 20171E0028136(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

JHOMNYURREA BAUTISTA

Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas Contraloría General de la República Leticia, Amazonas

ASUNTO. ACCIÓN FISCAL.- IMPEDIMENTO.-

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con el cual solicita se emita concepto sobre los siguientes aspectos: Una persona que hubiere tenido las siguientes calidades: -Supervisor contractual. -Fue relacionado como posible responsable fiscal en la consolidación del hallazgo pero no fue vinculado en el auto de apertura -Certificó autorizaciones para pagos parciales. -Revisó y dio visto bueno a alguno de los documentos del proceso contractual inclusive el acta de liquidación. 1.1 ¿Está impedida para conocer la actuación como contralor provincial? 1.2. ¿Hay conflicto de intereses porque podría aprobar un auto de apertura que lo excluya como presunto responsable fiscal?

1.3. ¿Hay conflicto de intereses porque durante la actuación nunca tendría interés en vincularse a sí mismo como responsable fiscal?

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA

OFICINA

GiVERAI. DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

'Doctor JHOMNYURREA BAUTISTA Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. Página 2 de 5 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas

de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

3.1. Impedimentos Directivos del Nivel Desconcentrado. El artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, determina que en cada departamento deberá organizarse una Gerencia Departamental Colegiada, conformada por un Gerente Departamental y no menos de dos contralores provinciales. En este orden normativo, la Ley le asigna competencias a las Gerencias Departamentales Colegiadas, en materia de control fiscal, así como también faculta al Contralor General de la República para establecer a través de Resolución 2 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 3 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 'a rt. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000.

5 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una 7 doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co o

CONTRALORIA OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA I JUSIDICA

"Doctor JHOMNYURREA BAUTISTA Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. Página 3 de 5 Orgánica las demás funciones que deba adelantar el nivel desconcentrado de la Contraloría General de la República. En este contexto normativo, en la Resolución Orgánica No. 6541 de 18 de abril 2012, publicada en el Diario Oficial No. 48406 del día 19 del mismo mes y año, se precisan y fijan las competencias en el nivel desconcentrado de la Contraloría General de la República para el conocimiento y trámite del control fiscal micro, el control fiscal posterior excepcional; la atención de quejas y denuncias ciudadanas; la Indagación Preliminar Fiscal; el proceso de Responsabilidad Fiscal, el proceso de Jurisdicción Coactiva y el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, en atención a las modificaciones establecidas en la Ley 1474 de 2011.

El artículo tercero de la citada norma, dispone los asuntos que debe conocer la Gerencia Departamental Colegiada que se sometan a consideración de los directivos, para lo cual todos éstos, tendrán la obligación de realizar el estudio correspondiente de cada uno de los asuntos sometidos a su conocimiento y de los casos respecto de los cuales actúan como ponentes. Para tal efecto se tomarán decisiones colegiadas y en otros casos unitarias de conformidad con las reglas instituidas en esta disposición reglamentaria. También la Resolución Orgánica 6541 de 2012, establece los requisitos para la adopción de decisiones en las Gerencia Departamentales, específicamente en el artículo 15, señaló lo concerniente a la mayoría para la toma de decisiones de las Gerencias Departamentales Colegiadas, así: "Artículo 15. Mayorías para la toma de decisiones de las Gerencias Departamentales Colegiadas. Las decisiones colegiadas se adoptarán con el voto favorable de la mayoría de sus miembros presentes, previa exposición de la ponencia de aquel a quien le correspondió el asunto. En el evento en que alguno de los miembros de la Gerencia Departamental Colegiada no esté presente al momento del estudio de la ponencia y toma de la decisión por causa debidamente justificada a la sesión de discusión convocada, la decisión se tomará en forma unánime con la presencia de al menos (2) dos de sus miembros, salvo que el ausente sea el ponente del proyecto a estudiar, caso en el cual se convocará a una nueva sesión. Parágrafo 1°. Cuando no estén dadas las condiciones para la toma de decisiones por mayoría, el Contralor General de la República designará un funcionario para

que participe en la adopción de la decisión que corresponda. Parágrafo 2°. El Directivo Colegiado que no esté de acuerdo con la decisión la suscribirá dejando constancia escrita en el acta respectiva de las razones por las cuales se aparta de la decisión; de igual manera podrá precisarlo mediante la respectiva aclaración de voto. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

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ÍA

GENERAL DE LA 1 JUFgOICA

Doctor JHOMNYURREA BAUTISTA Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. Página 4 de 5 Parágrafo 3°. La participación de los Directivos Colegiados en las sesiones de discusión y decisión es indelegable." En virtud de la normatividad anterior, es claro que las decisiones colegiadas de las Gerencias Departamentales de la Contraloría General de la República, deben ser tomadas con el voto favorable de la mayoría de sus miembros y en caso de que esto no fuera posible se deberá designar un funcionario para que participe en la adopción de la decisión que corresponda. En este orden jurídico, el artículo 28 de la misma normativa, determina las decisiones que deben tomarse en forma colegiada, al señalar que respecto de la acción fiscal, la colegiatura es la instancia competente para:

1. Abrir la indagación preliminar fiscal.

2. Archivar la indagación preliminar fiscal.

3. Abrir Proceso de Responsabilidad Fiscal (ordinario o verbal).

4. Decretar medidas cautelares.

5. Levantar las medidas cautelares o aprobar la sustitución de las mismas.

6. Proferir el auto de imputación de responsabilidad fiscal.

7. Archivar el Proceso de Responsabilidad Fiscal.

8. Vincular y desvincular presuntos responsables.

9. Vincular y desvincular terceros civilmente responsables.

10. Decidir solicitudes de nulidad o decretarlas oficiosamente.

12. Fallar el Proceso de Responsabilidad Fiscal.

13. Resolver solicitudes de revocatoria directa.

14. Ordenar de oficio la revocatoria directa.

15. Resolver los recursos que se interpongan contra las anteriores decisiones en tanto sean procedentes.

16. Decidir sobre la cesación de la acción fiscal por pago o por reposición del bien.

Descendiendo en el tema que nos ocupa, es oportuno recordar que el impedimento es un mecanismo que extrae del conocimiento del decisor asuntos que se le asignaron, por la concurrencia de circunstancias establecidas en la ley y con aptitud suficiente para influir en su ánimo. Se consideran además en forma restrictiva, por lo que no resultan admisibles las ampliaciones analógicas a situaciones no contempladas, a fin de evitar que la mera suspicacia de las partes o la alegación de causas irrelevantes supongan la separación del juez competente. Traslucen una regla de la experiencia de posible parcialidad, sin que se trate de enjuiciar la rectitud moral del funcionario o su capacidad para ser imparcial, sino que pretenden situarle en una posición objetiva frente a las partes. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co ()

CONTRALORÍA OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA

Doctor JHOMNYURREA BAUTISTA Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas. Página 5 de 5 Señala Usted en su comunicación que una persona presuntamente participó en actuaciones que hoy son objeto de investigación por parte de este Organismo de Control Fiscal en esa Gerencia y que el mismo probablemente tendría injerencia en esta. Respecto de lo cual se indica que el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido y que todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento. En estas condiciones, creemos entonces que de darse los requisitos establecidos por el legislador, el funcionario deberá declararse impedido y de no ser así, podrá ser recusable. En cuanto a la sanción legal que recaería sobre el funcionario que no se declare impedido debiendo hacerlo, se señala que el numeral 46 del artículo 48 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) llama falta gravísima la conducta de "No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto", en tanto que el numeral primero del artículo 44 de ese mismo Código estipula que la destitución y la inhabilidad general constituyen la sanción para las faltas gravísimas cometidas dolosamente o con culpa gravísima.

Cordial Saludo,

NÉST R IV ARIA AFANADOR

Director Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas. Revisó.(cid:9) José Díaz Peñaloza, Coordina(cid:9) de Gestión. N.R.(cid:9) 20171E0017209 TRD.80112-133Conceptos Jurídicos.-Conceptos jurídicos. Carrera 69 No. 5535.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000 Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co