CGR - Concepto 0068 de 2017

O CONTRALORÍA !

GENERAL DE LA RE Fü' SI ICA 1 J°UI RTL1INOAA

068 CGR-OJ(cid:9) 2016 Contraloría General de N Republka SG0 31-03201710:02 80112Al Contestar Cite Este No.: 2017E00041390 Fol:9 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112 OFICINA JURIDICA I NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

Bogotá, D.C., DESTINO MILDRED LOAIZA GARCIA

ASUNTO CONCEPTO

OBS 2017EE0041390(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111N Doctor

MILDRED LOAIZA GARCÍA

Dirección Jurídica Promotora de Vivienda de Risaralda EICE Carrera 7 No-23-60

Pereira, Risaralda ASUNTO. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALESE DEL ESTADOCONTRATOS DE OBRA PÚBLICA.- CONTRIBUCIÓN ESPECIAL.-

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió su comunicación con la cual indica que en los eventos en que una empresa industrial y comercial del Estado suscriba con una entidad sin ánimo de lucro y un constructor designado por esta última, en donde el objeto del convenio asociativo corresponde a la ejecución de una obra construcción de vivienda VIP, a ejecutar recursos de subsidios de vivienda a los beneficiarios de la entidad sin ánimo de lucro que les fueron asignados como subsidios de vivienda otorgados por las EICE. En tal sentido, consulta: 1.1. ¿Da lugar a la aplicación de la liquidación de la contribución especial? 1.2. ¿En qué porcentaje y a cargo de quien corresponde la retención y a quien el pago

de la contribución especial? 1.3. ¿Cuál es el régimen tributario de los convenios asociativos que contempl In ejecutar actividades de obra? Posteriormente con oficio NO. 2017ER0019478, señala lo pertinente a la L.:35/ 782 de 2002 y luego se expide la Ley 1106 de 2006 y en consecuencia, consulta ¿Cuál de las dos normas se deberá aplicar a los contratos de obra pública que no son para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación, terrestre o fluvial y que siendo suscritos en la vigencia de la Ley 1106 de 2006, el ente territorial aún no había adoptado y tenía la contribución especial decretada en los términos de la Ley 782 de 2002, artículo 37? Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O CONTRALORÍA I , GENER(cid:9)A L DE LA(cid:9) RE(cid:9) PÚGLICA JaUI PitlüliNCA A Doctor MILDRED LOAIZA GARCÍA, Dirección Jurídica, Promotora de Vivienda de Risaralda EICE. Página 2 de 18

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales Relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orlen, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen_ el e ntrol fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soli len"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

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OFICINA GENERAL. DE LA RIPCIOLICA JUFIIDICA Doctor MILDRED LOAIZA GARCÍA, Dirección Jurídica, Promotora de Vivienda de Risaralda EICE. Página 3 de 18 3.1. CONTRATOS CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO. 3.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, desarrollado por los Decretos 777 de 19928, y 2459 de 1993, el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de

reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. Como lo establece el artículo 355 de la Constitución Política, está prohibido entregar dineros públicos a los particulares, mandato que tiene sus excepciones, teniendo en cuenta que la norma autoriza celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad para desarrollar actividades y programas de interés público, que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Los recursos públicos que se giren para estos efectos, deben tener como fundamento la realización de actividades de interés público. Como se denota de lo expuesto, la norma constitucional y su desarrollo legal, autoriza la celebración de contratos con recursos, entre otros, de los presupuestos municipales, con personas privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de adelantar programas y actividades de interés público, es así como en los convenios, por su naturaleza, las partes tienen y hacen aportes para un propósito común, para el cual cada uno aporta lo necesario para su cumplimiento y ninguna de las partes se dirige a obtener un mayor beneficio que el de cumplir una misión conjuntamente. En este orden jurídico, el Decreto 777 DE 1992, modificado por el Decreto 1403 de 1992,8 reglamenta la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, al señalar que los contratos deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en dicha disposición y sin perjuicio de que puedan

incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 198310, además de señalar lo que debe entenderse por reconocida idoneidad. 8E1 Decreto 777 de 1992, fue modificado por el Decreto 1403 de 1992. 9 ARTICULO lo. <CONTRATOS CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ANIMO DE LUCRO PARA IMPULSAR PROGRAMAS Y ACTIVIDADES DE INTERES PUBLICO>. <Esta norma no incluye análisis de vigencia completo> Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983. I° El Decreto 222 de 1983 fue derogado por la Ley 80 de 1993. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co

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OFICINA GEN1(cid:9) LIE LA 1,2L PÚBLICA JURIDICA Doctor MILDRED LOAIZA GARCÍA, Dirección Jurídica, Promotora de Vivienda de Risaralda EICE.

Página 4 de 18 De acuerdo con la norma indicada, la reconocida idoneidad corresponde a la experiencia con resultados satisfactorios, que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro, para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad, por escrito debidamente motivada. De igual manera, la preceptiva mencionada determina dentro de las excepciones para suscribir este tipo de contratos, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes. Sobre la autorización constitucional en comento, ha señalado el Consejo de Estado: "Como se indicó, el medio a través del cual el Estado, en concurso con los particulares, puede desarrollar actividades de interés público o social, sin desconocer la pr9hibición constitucional del inciso primero del artículo 355, es a través de contratos, que deben reunir básicamente tres requisitos: El primero, se relaciona con la naturaleza jurídica del contratista, pues las actividades benéficas del Estado sólo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; el segundo, tiene que ver con el objeto o materia, la cual se circunscribe a "impulsar programas y actividades de interés público" de contenido eminentemente social, conforme al ámbito de aplicación del artículo 355, corno "es el de la acción benéfica del Estado, de las actividades de fomento que dentro de un Estado social de Derecho corresponden como función propia, insoslayable, de la

organización estatal. Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (Constitución Política, art. 38) buscan la satisfacción de finalidades no simplemente lucrativas" C-543/01; el tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo." El concepto de planes de desarrollo' está contenido en el. artículo 339 de la Carta, que ordena un plan nacional, que debe señalar en su parte general, los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno". El plan de inversiones públicas debe contener "los presupuestos pluríanuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución". Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

CO TRA OR A

N IL iÍ GENERAL DF LA ZEPÚBlCiTAl ei CiAA Doctor MILDRED LOAIZA GARCÍA, Dirección Jurídica, Promotora de Vivienda de Risaralda EICE. Página 5 de 18 Las entidades territoriales, por su parte, deben elaborar y adoptar de manera concertada entre ellas y con el Gobierno Nacional, "planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les

hayan sido asignadas por la Constitución y la ley". La ley Orgánica del Plan de Desarrollo -ley 152 de 1.994expedida en cumplimiento del artículo 342 de la Carta, contiene toda la normatividad aplicable a los proéesos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo. Por tanto, cuando el inciso segundo del artículo 355 de la Carta ordena que los contratos que se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro, sean acordes con el plan nacional y los planes sectoriales de desarrollo, significa que deben estar en consonancia con los gastos y programas que se adopten en dichos planes. De manera que las entidades públicas en todos sus niveles, están autorizadas para celebrar contratos con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de carácter benéfico, siempre que se ajusten a los planes nacionales y seccionales de desarrollo y a los reglamentos sobre la materia."11 3.1.1. LOS CONVENIOS DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 96 DE LA LEY 489 DE 1998. El artículo 96 de la Ley 489 de 1998, establece las formas de asociación entre entidades públicas con particulares, para adelantar actividades de interés público, a continuación, se transcribe la disposición: "ARTICULO 96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el

artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas ¡urídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. (Subrayado fuera de texto) " Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No. 1626 de 24 de febrero de 2005. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O CONTRALORÍA ,,lz?jn GENERAL DE LA REPÚBLICA Doctor MILDRED LOAIZA GARCÍA, Dirección Jurídica, Promotora de Vivienda de Risaralda EICE. Página 6 de 18 Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y

forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de, la asociación y las causales de disolución." Tal como lo indica la disposición legal, es viable constituir nuevas modalidades de organización basadas en la cooperación entre entidades públicas y la colaboración de los particulares con el fin de cumplir funciones administrativas y alcanzar los cometidos estatales, cuya característica común, es la ausencia de ánimo de lucro que las diferencia de otro tipo de entes públicos como las sociedades. Sobre esta disposición constitucional, señaló el Consejo de Estado que "el legislador concentró su atención en la sujeción de los convenios que las entidades estatales celebren con fundaciones o instituciones de utilidad común. (...) Sobre la viabilidad de constituir personas jurídicas sin ánimo de lucro entre entidades públicas y particulares, el proyecto desde un principio consagró que el régimen aplicable era el previsto en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común, entre las cuales se cuentan, las asociaciones o corporaciones y fundaciones."12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 12 Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006), Radicación: 11001-03-06-000-2006-00079-00, Número: 1.766.

Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA I J°1 1/IRDIDINICA A Doctor MI LDRED LOAIZA GARCÍA, Dirección Jurídica, Promotora de Vivienda de Risaralda EICE. Página 7 de 18 De igual manera, la misma Corporación en otro pronunciamiento ha señalado que la organización que debe surgir, de acuerdo con lo señalado en el artículo 355 de la Constitución y el artículo 96 de la ley 489 de 1998, es una asociación, para cumplir funciones de orden administrativo, pues su fin, no puede ser otro que colaborar con el Estado en el desarrollo e sus cometidos.13 También se pronunció la Corporación, sobre el régimen legal de las personas jurídicas, que se creen con fundamento en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en donde señaló que "1.Las personas jurídicas que surjan en virtud de lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 2. Las personas jurídicas constituidas con fundamento en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50 ibídem, deben necesariamente adscribirse a un ente u organismo del nivel nacional o territorial, según lo determine el acto de creación. 3. Las personas creadas en virtud de lo dispuesto en los artículos 95

y 96 de la ley 489 de 1998 se regulan por el Código Civil en lo relativo a su constitución, organización, funcionamiento y procedimiento de transformación. 4. Las personas jurídicas constituidas con fundamento en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, se rigen por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en particular, por el régimen presupuestal previsto para los establecimientos públicos. Por ende, tanto los recursos propios, como los que reciban a título de donación o cooperación no reembolsable, deberán reflejarse en el Presupuesto General de la Nación en los términos previstos en los artículos 33 y 34 de dicho estatuto. Las personas jurídicas de carácter mixto en su calidad de entidades descentralizadas indirectas, cuando pertenezcan a la Rama Ejecutiva del Poder Público en el nivel nacional, se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo 4° del estatuto orgánico del presupuesto, respecto de los recursos de origen público y de aquellos que ingresen a su patrimonio a título de donación. En consecuencia, los recursos de carácter privado de este tipo de asociaciones se rigen por las normas estatutarias respectivas. (. )"14 De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, establece la figura jurídica de los convenios de asociación, que son diferentes a los contratos que se puedan celebrar con personas jurídicas, sin ánimo de lucro, para desarrollar actividades relacionados el interés público, para lo cual deben cumplir los requisitos establecidos en el decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 de 1992.

13 Al respecto ver concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto 1396 de 2002, 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006), Radicación: 11001-03-06-000-2006-00079-00, Número: 1.766. Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA a o fc PiA GL NE-A-2AL DE LA RE;4,..lat, ICA 1 JUFHIL/10A Doctor MILDRED LOAIZA GARCÍA, Dirección Jurídica, Promotora de Vivienda de Risaralda EICE. Página 8 de 18 Dicho en otras palabras, los convenios de asociación de que trata el artículo 96 de la Ley 489 de 1996, se suscriben entre entidades públicas y personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las entidades públicas, o también la constitución de una persona jurídicas. En este orden de ideas se trata de dos figuras jurídicas diferentes, como lo indicó el Consejo de Estado, cuando señaló: "Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para "impulsar" programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el

deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública. Por esto, el inciso 1 o. del artículo 2o. del decreto 777 de 1.992, excluye del campo de aplicación del artículo 355, los contratos que celebren los organismos oficiales con el objeto de adelantar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.15 (Subrayado fuera de texto). Sobre el régimen legal de las personas jurídicas que se creen en virtud del artículo 96 de la ley 489 de 1998, señaló el Consejo de Estado que "las personas jurídicas que se conformen por la asociación entre entidades estatales y particulares, cuyo objeto sea el cumplimiento de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la ley son una expresión de la descentralización y hacen parte de las "demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley contempladas en el artículo 38 de la ley 489.'16 De otro lado, y en relación con el interrogante formulado en la consulta, sobre si las entidades públicas sujetas al Estatuto de Contratación Administrativa pueden celebrar en forma directa contratos con entidades sin ánimo de lucro, que le generen contraprestación, el artículo 2° del Decreto 777 de 1992, establece: "ARTICULO 2o. EXCLUSIONES. Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejera Ponente: Gloria Duque Hernández, Bogotá 15 D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005).-Radicación: 1626. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006), Radicación: 11001-03-06-000-2006-00079-00, Número: 1.766. 16 Al respecto ver concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto 1396 de 2002, Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co 9 GCENOERNALT DRE LAA LREOPÚRBIL ÍICAA 1ID ,E 7IC RII DNn CA A Doctor MILDRED LOAIZA GARCÍA, Dirección Jurídica, Promotora de Vivienda de Risaralda EICE. Página 9 de 18 favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren

servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

3. Numeral subrogado por el artículo 2o. del Decreto 1403 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación" (Subrayado fuera de texto).

Tal como lo indica la disposición legal mencionada (Decreto 777 de 1992), de su aplicación se excluyen algunos contratos, ya sea porque se identifica en ellos el ánimo de lucro, o por tratarse de la transferencia de recursos a particulares, o por existir propiamente contraprestación, de manera que pugnan con el esquema de colaboración entre el Estado y los particulares, que sustenta la posibilidad de su celebración. Cabe destacar que debe analizarse cada caso en particular, y determinarse con los elementos de juicio necesarios si el contenido prestacional del contrato, beneficia la entidad pública, a la nación o al establecimiento público, o si la prestación va encaminada al servicio de la comunidad.

3.2. REGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y

COMERCIALES DEL ESTADO.

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son instituciones estatales, de la conformidad con lo señalado en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, el cual indica que

las mismas son entidades descentralizadas por servicios. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado "EICE, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co 991\ILTAL9,5f.loarA Doctor MILDRED LOAIZA GARCÍA, Dirección Jurídica, Promotora de Vivienda de Risaralda EICE. Página 10 de 18 Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. El régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que no se encuentran exceptuadas en la norma señalada, será el previsto en el literal g) del

numeral 2° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el Decreto 1082 de 2015, el cual establece: "Artículo 2.2.1.2.1.2.24. Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda."(Resaltado fuera de texto) Las "EICE" desarrollan actividades económicas de acuerdo con las normas del derecho privado, salvo las excepciones legales. En este entendido, el régimen contractual de estas Instituciones es el dispuesto en las normas civiles y comerciales, cuando las mismas se encuentran en competencia en el mercado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercado monopolísticos o regulados, respetando los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, los del control fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la disposición superior, en armonía con lo señalado en el artículo 8° de la Ley 42 de 1993 y de igual manera estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Ley 80 de 1993, las normas que la modifican o adicionan, tal como lo

prescribe el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. En los demás casos aplicarán el Estatuto General de Contratación Administrativa.

3.3. CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA.- CONTRIBUCIÓN ESPECIAL OBLIGACIÓN Y

PAGO. La contribución especial fue creado por el Decreto Ley 2009 de 2009, con el objeto de dotar a las fuerzas armadas de una fuente de financiación, en tal sentido, dicha norma Carrera 69 No. 44-35.- Piso 15. Edificio Paralelo 26. PBX. 5187000.- Bogotá, D. C. www.contraloria.gov.co CO,N, TRRAALLOO RR ÍíAo OFICINA Doctor MILDRED LOAIZA GARCÍA, Dirección Jurídica, Promotora de Vivienda de Risaralda EICE. Página 12 de 18 mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. El recaudo por concepto de la contribución especial en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad. Para el tema que nos ocupa, es importante mencionar que la Corte Const