CGR - Concepto 0068 de 2019

Contraloria General de la Republica SGD 27-05.2019 19:48

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0062541 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA! JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

CONTRALORÍA DESTINO JESUS ROJAS LEON

ASUNTO RESPUESTA AL RADICADO NO. 2019ER0033576

Cá (cid:9) §4.41tar tA Ref.470LICA OBS 2019EE0062541(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 068

CGR — OJ - de 2019

80112Bogotá D.C., Señor

JESÚS ROJAS LEÓN

Representante Legal - ASOPEGAMASONORTE Asociación de Pequeños Ganaderos de Matanza Sotonorte asogansotonorte@hotmail.com Calle 5 # 5 -76 Matanza — Santander Asunto: Respuesta al radicado No. 2019ER0033576

Tema: (cid:9) Control fiscal a aportes y participaciones del Estado.

Respetado señor: Esta oficina recibió el oficio por el cual formula consulta' jurídica, la cual se procede

a absolver en la siguiente forma: 1.(cid:9) Antecedente Mediante su oficio, expone una situación particular y concreta referida a la constitución de un fondo rotatorio administrado por una asociación sin ánimo de lucro con recursos provenientes del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de la cual se producen las siguientes solicitudes de concepto: "Con el debido respeto solicito se sirvan responder los siguientes interrogantes teniendo como base los hechos narrados:

1. ¿Qué denominación jurídica ostentan los recursos económicos aportados por entidades estatales para la financiación de proyectos asociativos de entidades sin ánimo de lucro?

Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las 1 cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 CONTRALORÍA .,, ItittitL DE t ^ 1dt ItUalt tCA 2. ¿Se puede afirmar que los dineros aportados por los ministerios para las alianzas y ejecución de proyectos productivos de asociaciones sin ánimo de lucro sean denominados como públicos? 3. ¿Cuándo esos dineros forman parte del capital inicial del fondo de reinversión de una asociación (fondo rotatorio), están sujetos a control por parte de alguna entidad estatal, dado su origen? 4. ¿Es posible la condonación de deudas de algunos asociados en detrimento del capital del fondo rotatorio de la asociación, a sabiendas que el mismo se conformó con recursos provenientes de una alianza o convenio con una entidad estatal? 5. ¿Se puede aplicar la figura de reparación colectiva para condonar las deudas de la asociación tal como los (sic) sostienen los demandados de los procesos

ejecutivos? 6. ¿Existe algún tipo de responsabilidad fiscal, penal o civil, para quién malverse o contribuya al detrimento del capital de un fondo rotatorio de una asociación sin ánimo de lucro, cuyos recursos provienen de dineros públicos?" 2.(cid:9) Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.goy.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 CON RALORíA rigen para la vigilancia de la gestión fiscal' 6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre temas relacionados con la consulta mediante el concepto CGR-OJ-055-2017 bajo radicado 2017EE0038823 de fecha 27 de marzo de 2017, con el asunto: Control fiscal a aportes y participaciones del Estado.

Concepto que puede consultar en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría) en la página institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas

4.1. Toda vez que la solicitud ha sido enmarcada en un caso particular y concreto, detallado como capítulo de Hechos que contiene su consulta, esta Oficina se abstiene de pronunciarse sobre el tema en particular. Máxime cuando la Contraloría General de la República no tiene injerencia alguna, ni le es dable pronunciarse sobre casos particulares, estándole vedadas dentro del marco constitucional las acciones de advertencia 9 y coadministración10. Igualmente, se encuentra que el asunto objeto de consulta implica sopesar distintas posibilidades de acción, reservadas al ámbito de decisión tanto de la entidad que usted representa como del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sobre las cuales tampoco es dable pronunciarse a través del instrumento de la consulta, toda vez que la materia consultada puede ser fiscalizada en cualquiera de las modalidades de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario." 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. g República de Colombia, Art. 267, Constitución Política de 1991. Corte Constitucional, sentencia C-103/15 M.P. María Victoria

Calle Correa. 1° Corte Constitucional, sentencia C-113/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. "Artículo 2° de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE-0048-2019. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 CONTRALORÍA 01:3.131,1:41. DL 3..." $41,KICIAr:" 4.2. No obstante lo anterior, dado que la inquietud refiere algunas interrogantes que han sido valoradas en otros escenarios por parte de esta oficina, se pasa a brindar algunos elementos de análisis que tal vez puedan servir de insumo para el examen y decisión jurídica que les corresponde realizar a la entidad que usted representa como del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 4.3. Recursos públicos del orden nacional - Vigilancia y control fiscal Obsérvese que por regla general el presupuesto del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, corresponde al Presupuesto General de la Nación -PGN-, siendo el origen de los recursos un factor preponderante para determinar los sujetos de control fiscal de la CGR, de acuerdo con lo establecido en los artículos 267, 268 de la Constitución Política en armonía con lo dispuesto en la Ley 42 de 1993 y el Decreto ley 267 de 2000. 4.3.1. Sujetos de vigilancia y control fiscal Conforme al artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000: "Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la

República: (.--)

9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998;

10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación;

11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación;

12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación." 4.3.2. Prohibición de auxilios y donaciones del artículo 355 de la constitución Política "Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado." Conforme aclaró la Corte Constitucional en-la sentenciat-372 de 1994, M.F.

Vladimiro Naranjo Mesa, al declarar la inexequibilidad del artículo 6° del Decreto Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 O RALORÍA 130 de 197612, "Por el cual se dictan normas sobre Sociedades de Economía Mixta", se tiene que la Carta Política erradicó la posibilidad de que las ramas u órganos del poder público decreten en favor de personas de derecho privado

cualquier auxilio o donación. Así al proceder a examinar las implicaciones constitucionales del artículo 6° del Decreto 130 de 197613 la Corte anotó que: "Dicha norma establece que las personas jurídicas que se creen para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, y con participación de capital estatal y privado, se regirán por las normas correspondientes previstas en la legislación civil. Debe esta Corporación señalar que esta disposición contraría lo preceptuado en el artículo 355 superior, por dos razones principales: A) Las personas jurídicas que se creen para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, y con participación de capital estatal y privado, son personas de derecho privado para efectos del artículo 355 de la Carta Política. (..-) B) La participación del Estado en las fundaciones de capital mixto, según lo establece el artículo 6o. acusado, se constituye en una negociación ajena a cualquier tipo de control y, por ende, prohibida por el artículo 355 de la Carta Política. Sin olvidar que, para esta Corporación, la asignación de un capital público a una fundación que cuente también con aportes privados, se enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el artículo 355 superior, para la Corte esa liberalidad desconoce el espíritu del Constituyente por tratarse de una facultad sin control fiscal alguno. En efecto, la simple lectura de la norma acusada permite concluir que una vez realizada la transacción económica por parte del Estado en favor de la fundación de capital mixto, ésta podrá disponer de esos bienes de conformidad con

su libre albedrío y sin ningún tipo de observancia por parte de los entes fiscalizadores competentes. Tamaña facultad implica, ni más ni menos, abrir una puerta a espaldas de la Constitución Política para que se destinen los recursos del Estado a fines censurables que desconozcan de paso la vigencia del Estado social de derecho, la prevalencia del interés general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social justo....." (Subrayado fuera de texto). 12 El texto de la norma declarada inexequible decía: 'Artículo 6o. De las Corporaciones y Fundaciones de Participación Mixta. Sin perjuicio de lo que normas especiales tengan establecido para algunas de ellas, las personas jurídicas que se crean para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, con recursos o participación de entidades públicas y de particulares, se someterán a las normas previstas para las Corporaciones o Fundaciones, según el caso, en el Código Civil y demás disposiciones pertinentes". 13 Derogado por el art. 121, Ley 489 de 1998 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 CONTRALORÍA r.taLf,toal. 1}t. LA. En este sentido la sentencia C-372 de 1994 también clara que en este tipo de transacciones económicas por parte del Estado a favor de fundaciones (incluidas las de capital mixto) no pueden convertirse en nichos exentos del control fiscal pues tal situación implicaría abrir una puerta a espaldas de la Constitución.

4.3.3. Diferenciación de los conceptos de "Aportes" y "Participación" en clausulas oscuras - Artículo 22 de la Ley 42 de 1993 Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-065 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero, declaró condicionalmente exequible el artículo 22 de la Ley 42 de 199314, con sujeción a las condiciones descritas en dicha sentencia, en el entendido que la norma se interprete en consonancia con el artículo 25 que consagra la vigilancia fiscal sobre todos los contratos celebrados con fundamento en el artículo 35515 de la Constitución Política y con el artículo 267 de la misma Constitución en cuanto que el control fiscal recae sobre toda entidad que maneja fondos o bienes de la Nación. También, resulta importante destacar que en dicha sentencia la Corte Constitucional observó que era oscura la interpretación que se desprende de los términos "aporte" y "participación" insertados en el artículo 21 de la Ley 42 de 1993, la cual era importante aclarar para comprender el sentido del artículo 22 de la misma Ley por la remisión que sobre estos conceptos existe en las dos normas, concluyendo que: "Por todo lo anterior, esta Corte considera que únicamente para efectos de este artículo, por participación se debe entender la entrega de dineros u otros recursos que el Estado efectúa para integrar el capital social y para convertirse en socio de una entidad, mientras que el término aporte hace referencia a aquellas entregas de dineros o recursos estatales que no entran a formar el capital social sino que se efectúan para el cumplimiento de un proyecto o

programa específico, es decir de un contrato. En efecto esta interpretación no sólo recoge la voluntad histórica del Legislador sino que, además, es la que permite darle efectos a la disposición; y es conocido el principio que establece que las normas deben ser interpretadas en el sentido en el que producen efectos y no en el que no los producen. De aquí se deduce que cuando la norma sub-exámine dice que en el caso de las participaciones estatales la vigilancia fiscal se llevará a cabo teniendo en cuenta lo previsto en el artículo anterior, esto es la forma como se lleva a cabo la vigilancia fiscal en las sociedades de economía mixta, debemos entender que se está refiriendo a aquellas entidades en que el Estado ha entregado dineros que "Artículo 22 de la Ley 42 de 1993: "La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el Decreto 130 de 1976, diferentes a las de economía mixta, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o participación del Estado. En el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicará lo previsto en el artículo anterior." 15 Ver Decreto 92 de 2017. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8

SIZO R

(cid:9) OLISCO^ vienen a formar parte del capital de la entidad, cosa que sucede en las sociedades constituidas entre entidades públicas, las asociaciones entre entidades públicas y las corporaciones y fundaciones de participación mixta,

constituidas antes de la sentencia C-372 de 1994. Cuando, por el contrario, la norma demandada se refiere al caso de los aportes del Estado, comprende cualquier otra situación en que dineros públicos son entregados para financiar proyectos, caso en el cual, al tenor de la disposición, la vigilancia fiscal se limita hasta la entrega de los fondos. Determinado así el sentido y alcance de la norma demandada, corresponde examinar si ésta se adecúa a los principios y reglas constitucionales que gobiernan el control fiscal." (Subrayas fuera de texto). 5.(cid:9) Respuesta a sus preguntas De lo anterior se responde que: 1.- Por regla general están prohibidas las donaciones a particulares. 2.- Debe mediar contrato para la entrega de recursos públicos a las Fundaciones con las cuales el Estado pretenda aunar esfuerzos para el desarrollo objetos comunes.16 3.- La Contraloría General de la República no tiene injerencia alguna, respecto de las decisiones de las administraciones y gestores fiscales, en tanto no le es dable pronunciarse sobre casos particulares, al estar vedadas las acciones de advertencia y coadministración, en tal sentido el concepto parte de abstracciones y generalidades normativas y no es concluyente máxime se encuentra aislado de las condiciones particulares y concretas que contextualizan la consulta. Por el contrario, es responsabilidad exclusiva de las respectivas administraciones y gestores fiscales, que tengan competencia para decidir sobre tales cuestiones, el determinar la naturaleza de los recursos a que hace referencia la entidad consultante, a partir del marco constitucional y legal que regula el asunto, de acuerdo con las especificidades del caso particular y concreto, verbigracia, el tipo

de contrato celebrado, las condiciones específicas pactadas, así como su posible correspondencia a los conceptos de "aporte" o "participación" de acuerdo a la diferenciación desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-065 de 1997. 4.- Igualmente, en cada caso concreto es competencia del gestor fiscal determinar a partir de la regulación legal y contractual si son aplicables o no las figuras de condonación de créditos, considerando entre otros la naturaleza del recurso, el programa y proyecto en el cual se desarrolla el contrato, la finalidad y población objeto, asumiendo las responsabilidades que tales actuaciones le puedan generar. Mientras que en alusión a la población víctima del conflicto armado, como puede ser la población víctima de secuestro y/o desplazamiento forzado existen normas 16 Ver De3creto 092 de 2017 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 ORÍA .co L OLI4C4 especiales que tratan sobre sus derechos a la suspensión y reestructuración de créditos cuando el hecho victimizante es posterior a la constitución de la obligación dadas las circunstancias de imprevisibilidad e irresistibilidad que recaen sobre el deudor y existir además deberes de solidaridad en miras al restablecimiento de sus derechos, en tal sentido pueden consultarse entre otras la Ley 1448 de 2011 (artículos 121,128,129) y la múltiple jurisprudencia de la Corte Constitucional en

este tema entre ellas las sentencias: T-520 de 2003, T-309 de 2016, T-419 de 2004, T-386 de 2012. De donde se colige que también corresponde al acreedor y al juez del proceso ejecutivo, determinar en cada caso concreto, si es aplicable o no alguna de las medidas de orden constitucional y legal a favor de tal población. 5.- Respecto a los tipos de responsabilidad jurídica que puede acarrear una posible malversación de fondos o recursos públicos, se encuentra que la protección del patrimonio público está reglamentada a través de cuerpos normativos especializados, correspondientes a los diferentes tipos de responsabilidad como son: la fiscal, la penal y disciplinaria, recayendo sobre las autoridades de cada especialidad, asumir los procesos de su competencia para verificar si las conductas se adecuan a las tipificadas en cada norma. Finalmente, se reitera que no es posible a través de este mecanismo general y abstracto realizar ningún tipo de pronunciamiento sobre el caso concreto planteado por el solicitante, siendo pertinente aclarar que, sobre tal respecto cualquier pronunciamiento del Organismo Fiscalizador debe hacerse de conformidad con el mandato constitucional y legal y dentro de los procesos que le son inherentes a sus actuaciones. Conforme lo anterior, se enviará copia del escrito de su consulta a la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario y a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, a fin que se surta el trámite de su competencia. Cordialmente,

JULIÁN MAR71I1C111I1(cid:9)1 IZ RODR

(-' Director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Ramír

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas

N.R. 2019ER0033576

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloriamov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C.Cblombia Página 8 de 8