CGR - Concepto 0068 de 2021

068

CGR–OJ________________2021

80112Bogotá D.C., Doctor

JOSÉ ANTONIO PUIN

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Jose.puin@contraloria.gov.co

REFERENCIA: Radicado Interno 2021IE0016115

TEMA: PRÓRROGA INDAGACIÓN PRELIMINAR.

Respetado doctor Puin: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes.

Indica en su comunicación que el artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020 modificó y agregó dos (2) parágrafos al artículo 39 de la Ley 610 de 2000, el cual hace referencia al trámite de la indagación preliminar. Uno de los principales cambios introducidos, tiene que ver con la posibilidad de ordenar la prórroga de la indagación preliminar por otros seis (6) meses, mediante auto motivado; sin embargo, la norma no indica si esa prórroga se puede decretar una vez se ha vencido el término inicial de seis (6) meses. Señala también que la CGR, ha sostenido que vencido el término de los 6 meses después de abierta la indagación preliminar, el operador jurídico procederá a resolver con las pruebas debidamente decretadas y practicadas dentro de ese término. Al cabo del término legal en comento, válidamente se puede hacer la evaluación probatoria respectiva y dictar auto de apertura de proceso (ordinario o verbal) o de archivo de las diligencias, según el caso. Manifiesta que en concepto CGR-OJ-219-2020, producto de una solicitud anterior

planteada por esta gerencia, la oficina jurídica mencionó: “Al respeto se indica que la contraloría Delegada para Investigaciones, Intervención judicial y Cobro Coactivo impartió las instrucciones al respecto mediante memorando con radicado 2020IE0040438 de fecha 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 08-07 de 2020, “Lineamientos para el trámite de indagaciones preliminares fiscales en la Contraloría general de la República” y el concepto jurídico No 198 de 2020, los cuales se anexan para los fines pertinentes.” En este contexto, consulta: ¿El auto o decisión que ordena la prórroga de una Indagación Preliminar debe proferirse vencidos los seis meses iniciales? ¿Cuál sería el término para proceder a ordenar dicha prórroga, luego de vencido el término inicial de seis meses? ¿Puede o debe ordenarse la prórroga de la Indagación Preliminar, antes de vencer o transcurrir los seis meses iniciales?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter

general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten". Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.

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3 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se pronunció sobre el tema en conceptos CGR-OJ-198 de 2 de diciembre de 2020, Radicación 2020IR0078221; CGR-OJ 219 de 15 de diciembre de 2020, Radicación 2020IE0082089. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico: Se toman como problemas jurídicos las preguntas planteadas por el consultante. 4.2. La Indagación Preliminar Conforme al artículo 39 de la Ley 610 de 2000, si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. 4.2.1 Plazos para la práctica de pruebas en la indagación preliminar

El artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, regula dos aspectos de los términos para la práctica de pruebas en los procesos de responsabilidad fiscal, el primero es el de la preclusividad de los plazos para la práctica de pruebas en la indagación preliminar y en los procesos de responsabilidad fiscal, mientras que el segundo es el de la fijación del plazo para la práctica de pruebas en los procesos ordinario y verbal de responsabilidad fiscal, respecto al primer tema que es el de interés para la presente consulta, el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 27 de julio de 20172, Radicación: 11001-03-15-000-2016-03829-00 explicó que: "a) El indicado precepto3, como se aprecia, en la parte inicial establece la preclusividad de los términos fijados en la ley para la práctica de pruebas tanto en la etapa preprocesal de la indagación preliminar, como en la etapa procesal de investigación y, como consecuencia de ello, determina que las pruebas practicadas por fuera de dichos términos carecerán de valor, lo cual significa que no pueden ser consideradas para la adopción de las decisiones relacionadas con la apertura de la investigación, con la formulación de la imputación de responsabilidad fiscal o con el archivo 2 C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 3 Se refiere al artículo 107 de la Ley 1474 de 2011.

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de la actuación, por cuanto ello desconocería la preclusividad allí señalada." (Resaltado fuera de texto) 4.2.2. Término de la indagación preliminar Para el análisis del vencimiento del término de la indagación preliminar, se encuentra que la Corte Constitucional ha realizado un estudio en diferentes sentencias de este mismo asunto tratándose de procesos sancionatorios (penal, disciplinario), que por su naturaleza presentan grado mayor de protección al debido proceso y garantías fundamentales de los implicados, ello en relación con el proceso resarcitorio que desarrolla la Contraloría General de la República, de tales análisis destacamos el siguiente, efectuado a través de la sentencia SU 901 de 20054, en la cual la Corte señaló: “De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la

afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación. De este modo, aparte de la eventual falta disciplinaria en que pueda incurrir el servidor que incumplió ese término, él se halla en el deber de tomar una decisión con base en la actuación cumplida hasta el momento en que el vencimiento de ese término operó. Si en tal momento existen dudas, éstas se tornen insalvables y surge la obligación de archivar la actuación; pero si tales dudas no existen, esto es, si aparecen cumplidos los objetivos pretendidos con la indagación preliminar, nada se opone a que se abra investigación disciplinaria pues precisamente esta es una de las decisiones que se pueden tomar en tal momento.” (Subrayas y negrillas fuera de texto) De lo anterior, se señala que el término probatorio es de carácter preclusivo al tenor del artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, pero en determinados casos, persiste el deber 4 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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5 de calificar la indagación preliminar aún por fuera el término legal, con base en la actuación cumplida hasta el momento en que el vencimiento de ese término operó, sin perjuicio de investigar la eventual falta disciplinaria en que pueda incurrir el servidor que incumplió ese término. 4.2.3. Prorroga de la indagación preliminar Tal como lo señala el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 135 del Decreto Ley 403 de 2020, a indagación preliminar tendrá un término máximo de seis (6) meses, prorrogables por un término igual, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cabe precisar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Contencioso Administrativo establece en el artículo 3° los principios orientadores de las actuaciones administrativas. Dentro de estos, en virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. De acuerdo con el principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas. Conforme al principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de

las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas. Contexto bajo el cual la indagación preliminar tiene un término de seis (6) meses contados a partir de auto de inicio de dicha preliminar. La norma establece el término de seis meses para adelantar la Indagación Preliminar, pero al mismo le señala la característica de "Máximo", lo cual nos avocaría a indicar que éste no puede ser extendido por el operador jurídico, salvo que se prorrogue de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, y su modificación. Si la disposición utiliza el término prorrogar, es claro que debe producirse antes de la expiración del plazo de los seis (6) meses iniciales concedidos, pues no resultaría posible entender que se prorroga un término que ya ha expirado o terminado. De acuerdo con lo expuesto, el auto o decisión que ordena la prórroga de una Indagación Preliminar debe proferirse antes de vencerse los seis que determina la disposición legal para adelantar la indagación preliminar fiscal, por consiguiente, no es procedente ordenar dicha prórroga, después de vencido el término inicial de seis meses.

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5. Conclusión El auto debidamente motivado que ordena la prórroga de una Indagación Preliminar

Fiscal debe proferirse antes de vencerse el término de los seis que establece la norma para adelantarla. No es procedente ordenar dicha prórroga, después de vencido el término inicial de seis meses. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica (E)

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 2021IE0016115.

TDR80112-033-Conceptos Jurídicos.

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