CGR - Concepto 0070 de 2017

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A GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA 070 Contraloria General de la Republica SGD 03-04-2017 15:14

Al Contestar Cite Este No.: 20171E0029042 Fol:4 Anex:0 FA:S CG R-OJ(cid:9) 2017 ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO 80521-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE

NARIÑO LUIS FERNANDO GUERRERO ROJAS

ASUNTO SANCIONATORIO FISCAL CONSORCIOS

OBS 80112 — 20171E0029042(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

LUIS FERNANDO GUERRERO ROJAS

Gerente Departamental Colegiado de Nariño Calle 18 A No. 25 — 64 Pasaje Corazón de Jesús. San Juan de Pasto — Pasto

ASUNTO: SANCIONATORIO FISCAL — VINCULACION CONSORCIOS.

Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual consulta si en un proceso sancionatorio en el acto de formulación de cargos que llegare a emitirse se debe vincular como presunto implicado al representante legal del consorcio o por el contrario a cada uno de los miembros que lo conforman. Señala que los integrantes del consorcio incluido su representante legal no devengan salario, por lo que cuestiona a partir de cual monto se determina el valor de sanción consistente en la multa que llegare a imponerse.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No. 44 — 35 Edificio Paralelo 26 piso 15 PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co. Cgr@contraloria.gov.co o vy CONTRALORA 1 o,. .

GENERAL DE LA REPUGLIGA JUMO1CA

Doctor Luis Fernando Guerrero Rojas(cid:9) Página 2 de 7 Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen

para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). CONSIDERACIONES JURÍDICAS La finalidad del proceso administrativo sancionatorio no es otra que la de "facilitar el ejercicio del control fiscal, y apremiar a los sujetos de control para el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones fiscales. Las facultades para adelantar el proceso, por ser de índole sancionatoria, deben enmarcarse dentro de las disposiciones legales del derecho administrativo y del debido proceso", La potestad sancionatoria de la Contraloría General de la República se deriva del numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política., desarrollada por el legislador en los artículos 99., 100, 101 y 102'° de la Ley 42 de 1993, y está destinado a facilitar el ejercicio del control fiscal, lo que conlleva entonces a concluir, que el ámbito de este proceso está condicionado a que el destinatario del mismo, sea un servidor público, o un particular que es vigilado por la Contraloría General de la República, cuando maneja o administra fondos o bienes del Estado.

2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 7 Guía manual pare el desarrollo del proceso administrativo sancionatorio fiscal , que aunque es del año 2006 en lo que respecta a su definición es perfectamente aplicable 8 El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...) 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. Ley 42 de 1993. Artículo 990.- Los contralores podrán imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación. La amonestación y la multa serán impuestas directamente; la solicitud de remoción y la suspensión se aplicarán a través de los nominadores 10 Artículo 101°.- Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta

por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita las hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello. ,

CONTRALORIA I

O(cid:9)

GENERAL DE LA FREPOC3LICA °JURI A

Doctor Luis Fernando Guerrero Rojas(cid:9) Página 3 de 7 La Ley 42 de 1993 en los artículos 99 a 102 atendiendo al tipo de sanción, determinó a quienes podía iniciársele el proceso administrativo sancionatorio, así lo refirió esta Oficina Jurídica en concepto 2012EE77237: "El artículo 100 establece como posibles procesados a: - Entidades de la administración. - Servidores públicos. - Particulares. - Personas jurídicas de derecho privado que manejen fondos o bienes del Estado. El artículo 101 se refiere como sujetos pasivos de la acción a: - Servidores públicos.

• Particulares

El artículo 102 determina que los contratistas pueden ser sujetos de las sanciones señaladas en la norma. De igual forma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al regular el Procedimiento administrativo sancionatorio se refiere a las personas particulares, sean estas naturales o jurídicas.. Así las cosas, puede imponerse o exigir la imposición de la respectiva sanción tanto a particulares como a servidores públicos, tanto a personas naturales como jurídicas, todo dependiendo del tipo de sanción y el tipo relación jurídica. Se concluye entonces que el sujeto sancionable debe ostentar dos condiciones, ser un servidor público o particular y manejar fondos o bienes del Estado, es decir que la norma exige que el sujeto activo que incurre en la conducta descrita en los artículos 100 y 101 de la ley 42 de 1993 sea cualificado. Las dos calidades exigidas se relacionan con la comisión de la conducta.

LOS CONSORCIOS: Ley 80 de 1993 artículo 7 define el Consorcio así: "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 11 C.P.A.C.A. Artículos 47, 49 y 51

CONTRA ORIA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

Doctor Luis Fernando Guerrero Rojas(cid:9) Página 4 de 7

Parágrafo: Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad." (Negrilla fuera de texto) Es así como el consorcio actúa por conducto de un representante que atiende a nombre de sus integrantes los requerimientos y trámites exigidos y cuenta con amplias facultades de representación otorgadas por los participantes del CONSORCIO y estos a su vez son responsables de los actos cometidos por el CONSORCIO a través de su representante legal.

La Corte Constitucional ha determinado la naturaleza de esta tipología asociativa y en tal sentido ha señalado que: "C..) el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.12 Si bien los consorcios no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones para actuar en los procesos administrativos, por conducto de su representante. De acuerdo con lo expuesto y para dar respuesta a su pregunta, la información debe ser requerida a quien tiene la responsabilidad de otorgarla y en el caso de los consorcios al representante legal. Igualmente deberá tenerse en cuenta que los titulares de esta responsabilidad en diversas circunstancias durante algunas actuaciones designan subalternos para atender las diligencias de la Contraloría General de la República, pero ello no lo exonera al representante legal de la

obligación que le asiste para suministrar la información requerida. Para la imposición de las sanciones, este organismo debe tener en cuenta a los representantes legales correspondientes y los objetivos perseguidos por el régimen sancionatorio. Si el investigado es un consorcio, la responsabilidad respectiva será de él y de quien actúe como su representante legal. MULTA. La Ley 42 de 1993 en el Título II, Capítulo V, regula el régimen de sanciones y faculta a los contralores para su imposición, cuando haya lugar en el ejercicio de la 12 Sentencia C-414/1994.M.P. Antonio Barrera Carbonell.

CONTRALORA 1

A GENERAL DE LA REPÚMUCA JURIC7b A Doctor Luis Fernando Guerrero Rojas(cid:9) Página 5 de 7 vigilancia y control de la gestión fiscal de la administración pública o particulares que manejen fondos, bienes o recursos públicos, señalando sus causales, forma y monto de las mismas. Las multas se traducen entonces en las medidas que puede tomar unilateralmente la administración y su propósito es simplemente conminatorio, esto es contra el responsable de la obligación para su cumplimiento. La multa que consagra el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, busca facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, pues pretende constreñir e impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, trasparente y eficiente control fiscal. Por consiguiente, la norma en mención consagra una multa coercitiva, la que si bien consiste en una exacción pecuniaria, su finalidad principal se dirige a vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal.

El artículo 101 de la Ley 42 de 1993 indica que quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les haga las contralorías se les podrá imponer multas y a los sujetos de control que incurran en las siguientes conductas: (...) «no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurrirán reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales» Se concluye entonces que el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal se podrá iniciar cuando las entidades auditadas incurran en alguna de las conductas señaladas y la Contraloría General de la República, a través de la respectiva Contraloría Delegada o Gerencia Departamental, iniciará el correspondiente proceso administrativo, con el fin de establecer responsables y sanciones. Ahora bien, la Ley 42 de 1993, resulta clara cuando señala que "Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les

hagan las contralorías..." En este sentido, la norma establece como base para la imposición de la multa el "salario"; y como tope para la imposición de multa hasta cinco (salarios), entiéndase cinco (05) salarios mensuales del sancionado. 91

CONTRALORÍA

ORINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURÍDICA

Doctor Luis Fernando Guerrero Rojas(cid:9) Página 6 de 7 En aplicación del principio de legalidad, las sanciones indicadas en la Ley 42 de 1993, tienen entonces un referente específico frente al salario devengado por el funcionario público o particular que maneje fondos o bienes del Estado. El operador jurídico debe tener como prueba del salario base para la imposición de la multa, la certificación de la dependencia o autoridad competente, donde se incluyan todos los factores salariales; pues en algunos casos el salario se encuentra representado en varios ítems (primas u otras que se consideren salario), y todos ellos se deben tener en cuenta. Sin embargo pueden existir casos en que no perciba salario alguno, o se perciba como retribución el pago de honorarios por parte de la persona procesada. En este sentido, el parágrafo del artículo 101 de la Ley 42 de 1993 autorizaba para que las contralorías reglamentaran la cuantía de la multa cuando el responsable fiscal no devengara sueldo, pero dicha norma fue declarada inexequible mediante sentencia de la Corte Constitucional C-484 de 2000 que manifestó que esta materia debe ser reglada por la Ley. Es así como se afirma de manera concluyente la imposibilidad de imponer sanciones de multa en casos diferentes al salario, por cuanto no existe base para

liquidar la misma, en cumplimiento de lo establecido en la Ley. En otras palabras, la sanción debe estar determinada previamente en la ley y en consecuencia no puede ser determinable en el caso de honorarios. Frente a la legalidad de las sanciones administrativas la Corte Constitucional,. señaló: "en el derecho administrativo sancionatorio rige el principio de legalidad de las sanciones, conforme al cual toda infracción debe ser castigada de conformidad con normas preexistentes al hecho que se atribuye al sancionado." (...) Así pues, la Constitución prohíbe que alguien sea juzgado conforme a normas sustanciales que definan penas, que no sean preexistentes al acto que se imputa. Esta prohibición, aplicable en primer lugar a los juicios penales, resulta extensiva a todos los procedithientos administrativos en los que se pretenda la imposición de una sanción. En efecto, reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que en el derecho administrativo sancionador son aplicables mutatis mutandi las garantías superiores que rigen en materia penal, entre ellas la de legalidad de las infracciones y de las sanciones, conforme a la cual nadie puede ser sancionado administrativamente sino conforme a normas preexistentes que tipifiquen la contravención administrativa y señalen la sanción correspondiente. (Negrilla fuera de texto) "Sentencias C-922/01. y C 475 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. o , ÍA 0,...

CONTRALOR I

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

Doctor Luis Fernando Guerrero Rojas(cid:9) Página 7 de 7 Nótese entonces que aun cuando la conducta es reprochable, no es posible la

imposición de multas en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo referido, pues todas las sanciones deben estar legalmente determinadas taxativa e inequívocamente en el momento de comisión de la conducta irregular, sin que le sea posible al operador jurídico determinar con posterioridad la sanción toda vez que contraviene el mandato superior según el cual el legislador es quien debe señalar tal cosa. Siendo así, no resulta aplicable al caso sub judice, la aplicación de la multa estipulada, toda vez que se trata de un particular que no devenga salario sino honorarios. Cordial s sudo, IV///1 4f AN AS AF(cid:9) OR /ESDTireOctor Jurídi o

Proyectó: Cielo Eslava

Revisó: José Ismael 1 taz P

N.R. 20171E0018897 TRD.033. Conceptos jurídicos. Conceptos jurídicos.