CGR - Concepto 0070 de 2019

Contraloria General de la Republica SGD 30-05-2019 09:54 CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0064097 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

GENERAL DE LA REPÚBLICA DESTINO DORIZ RAMIREZ MEDINA

ASUNTO CONCEPTO SOBRE APLICACIÓN LEY 610 DE 2000

OBS 201 9EE0064097(cid:9) 111 1111111111111 111 11 11111111 111111111111 11 111 070

CG R—OJ- - 2019

80112Bogotá D.C., Señora

DORIZ RAMÍREZ MEDINA

Carrera 3 No.21 — 46. Apto.2501. Torre A (Torres de Fenicia) Bogotá D.C. ramirezdoris054@gmail.com Referencia: Radicado Interno: 2019ER0035298 del 08/04/2019 — 2019 — 155753 — 82111 - IN Tema: ÓRGANOS DE CONTROL FISCAL - Aplicación exclusiva de la Ley 610 de 2000 — Proceso de Responsabilidad Fiscal. OFICINAS DE CONTROL INTERNO — Proceso Administrativo. Respetada señora Doriz, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', donde plantea los siguientes interrogantes:

1. Antecedentes "Una Oficina de Control interno de Gestión de una Entidad del Estado, puede proceder a dictar auto de apertura de indagación preliminar con el propósito de verificar la

posible existencia de hechos que constituirían detrimento patrimonial previsto en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, esto con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, su afectación al patrimonio público, determinar la dependencia afectada, identificar al servidor o servidores públicos y/o particulares infractores y procurar el resarcimiento del daño en el evento de existir e informar conforme al artículo 14 de la Ley 87 de 1993 a la Alta Dirección. O simplemente debe producir el informe con los hallazgos respectivos informando sobre los hechos para que elaboren el Plan de mejoramiento y compartir el informe a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la misma entidad para que se encargue del asunto". ' Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Esta Oficina no se ha pronunciado puntualmente sobre el tema objeto de consulta, pero hace referencia a I rol de las Oficinas de control Interno, mediante Conceptos tales como el 096 de 2017 y el 0173 de 2018, los cuales podrá consultar junto a otros sobre temas de su interés a través de la Relatoría en la página institucional: 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 "Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3 www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del

correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Pueden las Oficinas de Control Interno dar aplicación a la Ley 610 de 2000? ¿Cuáles son las facultades de una Oficina de Control Interno respecto de hechos que eventualmente podrían constituir un detrimento patrimonial?

El artículo 267 de la Constitución Política, dispone lo siguiente: "Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. (...)". De otra parte, el artículo 272 Constitucional, señala que: "Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y

municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. (... )". De la lectura de las precitadas normas constitucionales, se infiere que el control fiscal sobre los recursos públicos es de competencia exclusiva de las Contralorías tanto a nivel nacional, como territorial. De otra parte, en lo que respecta a la Ley 610 de 2000, su epígrafe señala que es por medio de la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, razón por la cual una entidad del Estado no puede dar aplicación a estas disposiciones y por lo mismo no tiene facultades legales para Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 adelantar una indagación preliminar y en consecuencia dictar auto de apertura. Se reitera que esta normatividad es de aplicación exclusiva de los órganos de control fiscal. Ahora bien, en relación con las funciones que desempañan las Oficinas de Control Interno, la Ley 87 de 1993, por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones, dispone lo siguiente: "Artículo 1°.- Definición del control interno. Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos,

principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos. El ejercicio de control interno debe consultar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales. En consecuencia, deberá concebirse y organizarse de tal manera que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos existentes en la entidad, y en particular de las asignadas a aquellos que tengan responsabilidad del mando. Parágrafo.- El control interno se expresará a través de las políticas aprobadas por los niveles de dirección y administración de las respectivas entidades y se cumplirá en toda la escala de estructura administrativa, mediante la elaboración y aplicación de técnicas de dirección, verificación y evaluación de regulaciones administrativas, de manuales de funciones y procedimientos, de sistemas de información y de programas de selección, inducción y capacitación de personal". Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, dispone lo siguiente: "Artículo 2.2.21.1.1 Definición del Sistema Nacional de Control Interno. El Sistema Nacional de Control Interno es el conjunto de instancias de articulación y participación, competencias y sistemas de control interno, adoptados en ejercicio de la función administrativa por los organismos y entidades del Estado en todos sus

órdenes, que de manera armónica, dinámica, efectiva, flexible y suficiente, fortalecen el cumplimiento cabal y oportuno de las funciones del Estado". "Artículo 2.2.21.5.3 De las oficinas de control interno. Las Unidades u Oficinas de Control Interno o quien haga sus veces desarrollarán su labor a través de los siguientes roles: liderazgo estratégico; enfoque hacia la prevención, evaluación de la gestión del riesgo, evaluación y seguimiento, relación con entes externos de control. El Departamento Administrativo de la Función Pública determinará los lineamientos para el desarrollo de los citados roles". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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5 Acerca de la función evaluadora de las Oficinas de Control Interno, el Departamento Administrativo de la Función Pública, señala que esta "no se limita exclusivamente a lo relacionado con la evaluación del Sistema de Control Interno y el de calidad, sino que igualmente debe realizar seguimiento y evaluación a los siguientes aspectos de la entidad. (...) - A la gestión de la entidad con el fin de asegurar que los planes, programas y proyectos, estén acordes con los objetivos establecidos en el plan institucional. - De la ejecución presupuestal que se adelanta en la entidad. - A que la entidad cuente con los procesos identificados y que sus procedimientos tengan información acerca de: qué, quién, cómo, cuándo hacerlos, así como los puntos de control previamente definidos. - Asesoría y seguimiento a los

procesos de contratación, verificando la necesidad y justificación de todas las adquisiciones y el cumplimiento de la normatividad que lo regula. - Seguimiento a la legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad. (...)"9. Subrayado nuestro. Como se puede observar, el seguimiento de la Oficina de Control Interno se hace sobre el universo de actividades que se adelantan y la administración de los recursos a ella asignados. Dicho seguimiento está sujeto a los lineamientos que previamente ha trazado el nivel directivo de la entidad. (...) Actualmente, en desarrollo de lo dispuesto en la Constitución vigente, se evidencia la coexistencia de dos tipos de control, a saber, el control fiscal externo y el control interno propio de cada entidad sujeto de vigilancia. La Corte Constitucional10, se refiere al tema en los siguientes términos: "El primero de estos mecanismos es el control fiscal externo, que se encomienda a la Contraloría General de la República (arts. 117, 119, 267 y 268 CP), a las contralorías municipales, distritales y municipales, encargadas de la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades territoriales (art. 272 CP) y a la Auditoría General de la República, entidad encargada de vigilar la gestión fiscal de la Contraloría General de la República (art. 274 CP). El segundo, destinado a complementar el anterior, es el control interno que las propias entidades públicas están obligadas a diseñar e implementar, conforme a lo establecido en los artículos 209 inciso 2° y 269 Superior. La adopción de este segundo mecanismo tuvo el propósito de garantizar la eficacia e integralidad

del control fiscal, y hacerlo compatible con la opción del constituyente por un modelo posterior de control externo y con la autonomía del órgano encargado de llevarlo a cabo.

20. En reiteradas ocasiones este Tribunal ha llamado la atención sobre las diferencias y la necesaria complementariedad entre el control interno y el control fiscal externo. En la sentencia C-534 de 19931391 la Corte delimitó el ámbito de ejercicio del control fiscal externo que corresponde a la Contraloría

9Cartillas de Administración Pública Rol de las Oficinas de Control Interno, Auditoría Interna o quien haga sus veces. Departamento Administrativo de la Función Pública. Bogotá, D. C., septiembre de 2009. 19 Corte Constitucional. Sentencia C-103/15. M.P. María Victoria Calle Correa. Bogotá, D.C., 11 de marzo de 2015. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 y los controles internos que adelantan las propias entidades a través de las auditorías. En tal sentido, sostuvo que estas últimas no estaban facultadas para realizar control externo, pero a su vez destacó que la facultad que el art. 268 num. 12 CP atribuye al Contralor General para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional, "no puede interpretarse como extendida a la posibilidad de intervenir en los mecanismos de control interno que adopte la administración para el logro de sus objetivos, por cuanto, estaría de este modo interviniendo indirectamente en funciones de

coadministración que le están prohibidas (art. 268 numeral 12 C.N.), sino como un poder de armonización y diseño de los sistemas de control atribuido a las instituciones, a cuyo cargo se encuentra el control fiscal y de resultado externo consagrado en la Constitución Política". (...) Se confiere así forma real a la diferenciación entre las tareas administrativas y las de control fiscal, de donde el control interno se entiende como parte del proceso administrativo y corresponde adelantarlo a los administradores; teniendo oportunidades propias en todos los momentos del cumplimiento de la función administrativa, pudiendo serlo previo, concomitante o posterior, lo que permite que el funcionario cumpla su función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones y resultados; sin perjuicio de la independencia de los organismos de control fiscal, no coadministradores, que cumplirán sus funciones de manera posterior y selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización (artículo 267 C.N.)." (...) 22. Más recientemente, en la sentencia C-967 de 2012[44], este Tribunal se refirió a la necesaria complementariedad que debe darse entre el control previo administrativo de los contratos estatales, a cargo de las oficinas de control interno, con la vigilancia externa de la contratación, que corresponde efectuar a las contralorías. Luego de examinar la regulación contenida en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993[45] a la luz del modelo de control fiscal posterior, la Corte concluyó que: "Coherente con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar

por la gestión fiscal se ejerce con posterioridad Desde esta perspectiva, la Corte ha insistido en que los organismos de control fiscal no están facultados para intervenir en los procesos de contratación estatal ni tomar parte en las decisiones administrativas de cada entidad. Por ello esta corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una intromisión ilegítima en la contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función que el Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal". En ese orden de ideas, la entidad respectiva tiene la responsabilidad de adelantar el correspondiente proceso administrativo para establecer la responsabilidad a que haya Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 9

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GENERAL DE LA REPU BLIGA 7 lugar ante un eventual manejo inadecuado de los recursos públicos. Cosa diferente es que el informe que corresponde elaborar a la Oficina de Control Interno, en los términos del artículo 14 de la Ley 87 de 1993, pueda servir como insumo para establecer otro tipo de responsabilidades por parte de las respectivas autoridades, para el caso de la Contraloría General de la República, la responsabilidad fiscal. Al respecto se cita un extracto del Concepto 0173 de 2018 de la Oficina Jurídica: "Las entidades delEstado tiene la obligaciónlegal de establecer, los controles internos necesarios que impidan o por lo menos minimicen los riesgos sobre sus fondos, bienes y valores, ideando mecanismos y procedimientos tendientes a la

protección, conservación y/o recuperación de los mismos y a subsanar las deficiencias presentadas en ejercicio de su función de acuerdo con la ley que los rija".

5. Conclusiones Las disposiciones contenidas en la Ley 610 de 2000, son de aplicación exclusiva de los órganos de control fiscal, es decir, de las Contralorías en el nivel nacional y territorial.

La vigilancia fiscal que ejerce el órgano de control es para establecer la eventual responsabilidad de tipo fiscal con miras al resarcimiento del perjuicio ocasionado al patrimonio público que se pueda derivar de una gestión fiscal ineficiente sobre los recursos, lo cual no exime de la responsabilidad que le asiste a las Oficinas de Control Interno de la entidad auditada, de adelantar el respectivo proceso administrativo de acuerdo con la normatividad que rige al interior de la misma. Cordialmente,

JULIÁN MAURICI(cid:9) IZ R6DRIGUEZ

Director Oficina Jurídica ec,,—

Proyectó: Erika Cure

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Aren

Radicado: 2019ER0035298

TRD.(cid:9) 80112-033 — Conceptos Jur dicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia