CGR - Concepto 0071 de 2022

1;/<f'. , /J fi CONTRALORIA fi \/, GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica :: SGD 25-04-202210:58

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0068481 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD 071 DESTINO GLORIA ELENA ESCOBAR BOTERO I CONTRALORIA GENERAL DE ANTIOQUIA GR-OJ- - 2021 ASUNTO CONCEPTO 2022ER0034089

OBS 80112o.e., Bogotá 2022EE0068481

11111111111111111111111111111I IIIIIII III I II III

Doctora

GLORIA ELENA ESCOBAR BOTERO

Contralora Auxiliar Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal Contraloría General de Antioquia gescobar@cga.gov.co REFERENCIA: Radicado Interno: 2022ER0034089 de 9 marzo de 2022.

TEMA: DECRETO DE PRUEBAS EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. Acatamiento de la decisión que resuelve recurso de apelación.

Doctora Gloria Elena: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 la cual respondemos a continuación:

, 1.Antecedentes Pregunta en su comunicación, remitida vía correo electrónico, acerca de la decisión del recurso de apelación al decreto de pruebas por parte del superior jerárquico, y su acatamiento por parte del funcionario de conocimiento. En el anterior contexto presenta el siguiente interrogante:

" ... Por este medio me gustaría saber en el caso en que la segunda instancia resuelve un recurso de apelación en un decreto de pruebas este debe acatarse mediante auto". En razón a que la consulta no indicó la clase de procedimiento dentro del cual se plantea su interrogante relacionado con la apelación, esta oficina mediante correo electrónico de fecha 7 de abril de 2022, le solicitó hacer la correspondiente precisión. No obstante, y dada la ausencia de respuesta, nos referiremos de manera genérica al tema, dentro del proceso de responsabilidad fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita

a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Genera/'6 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "tas consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República'5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de ta Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina ha analizado aspectos relacionados con la solicitud, aprobación y práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes conceptos: CGR-OJ-051 de 22 de abril de 2021, Radicación 2021 IE0031204 y CGR-OJ-146 de

16 de septiembre de 2021, Radicación 2021 IE0031204, los cuales puede consultar en la página web de la entidad. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267,de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Cómo debe el operador jurídico de conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal, acatar la decisión del superior jerárquico, cuando éste último resuelve recurso de apelación, en el que ordena practicar pruebas solicitadas por el accionante? 4.2. Solicitud y decreto de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal ordinario se inicia formalmente con el auto de apertura del proceso, el cual debe ser notificado a los presuntos responsables. Conocida la existencia del proceso en su contra, el implicado será escuchado en exposición libre y espontánea y de no ser posible su comparecencia se le nombrará apoderado de oficio. El investigado dentro de dicha diligencia podrá controvertir las pruebas -recaudadas y solicitar la práctica de aquellas que considere conducentes. La Ley 1474 de 2011, modificó la Ley 61 O de 2000 y en materia de pruebas se determina en el artículo 107 que los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año AGerca de las oportunidades para el decreto de pruebas, esta Oficina Jurídica en concepto CGR-OJ-146 de 2021, refiriéndose a la oportunidad de ordenarlas señaló: "Dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal, el funcionario de conocimiento podrá decretar la práctica de pruebas en las siguientes etapas:

1. De conformidad con el numeral 6 del artículo 41 de la Ley 61 O de 2000, dentro del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el funcionario

de conocimiento podrá decretar las pruebas que estime conducentes y pertinentes.

2. Con ocasión de las exposiciones libres y espontáneas que rindan los presuntos responsables donde estos tienen la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas, siempre que sean útiles para el proceso, podrá, ser decretadas.

3. Una vez notificado el auto de imputación, en los términos del artículo 50 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 139 del decreto 403 de 2020, los presuntos responsables fiscales dispondrán de un término de diez (1 O) días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o por el aviso o en I página web de la entidad, según corresponda, para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto d solicitar y aportar las pruebas que se pretenda hacer valer ... ".

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 Según lo precisado, es posible dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal, que el operador jurídico, decrete pruebas en el Auto de Apertura; durante la exposición libre y espontánea y una vez notificado el Auto de Imputación; no obstante tratándose del derecho que tiene el interesado para solicitarlas, la posibilidad se reduce a las instancias de exposición libre y espontánea, y una vez notificado el auto de imputación, y en ambos eventos será posible interponer los recursos en los

términos indicados por el artículo 51 de la Ley 61 O de 2000. Tratándose del proceso verbal de responsabilidad fiscal, introducido por la Ley 147 4 de 2011, el artículo 99 establece las etapas del mismo y señala que en la primera audiencia, denominada de descargos, el interesado podrá aportar y solicitar pruebas, y en la misma al operador jurídico le impone decretarlas o denegarlas, y solamente le concede el recurso de reposición. (Resaltado del texto original) 4.3. Recurso de Apelación. La Corte Constitucional en sentencia9 que analizó el recurso de apelación, en el contexto de los artículos 322 y 327 del Código General del Proceso, precisó sobre sus características generales lo siguiente: "( ... ) 8 La garantía de la doble instancia y el derecho a apelar 8.1. La razón de ser de los recursos judiciales, ha dicho la Corte, se explica en la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho al asegurar la posibilidad de corregir los yerros en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una determinada decisión judicial o administrativallfill. Además, permite enmendar la eventual aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. De ahí que la doble instancia, al paso que se constituye en una garantía general contra la arbitrariedad, se erige en el mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los errores en que pueda incurrir una autoridad públicaMfil. 8.2. En ese sentido, :para la jurisprudencia constitucional es claro que en el origen

de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, bien sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o porque resulte forzosa la consulta. No en vano, la Corte ha señalado, desde sus primeros pronunciamientos, que el recurso de apelación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, "con el fin de obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a­ quo"l1991_ 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-418 de 11 de septiembre de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 8.3. De otra parte, el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que este, por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la

Constitución y la leyr2001. Lo anterior, en cuanto la Corte también ha entendido como elemento esencial del efectivo acceso a la administración de justicia, "el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursospara la efectiva resolución de los conflictos"'2011. 8.4. Al mismo tiempo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, pues a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, (i) garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal; (ii) permite que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y la más alta jerarquía; (iii) amplía la deliberación sobre la controversia; y (iv) evita la configuración de yerros judiciales al incrementar la probabilidad de acierto de la justicia como servicio públicoí2021.

85. En su condición de derecho, la doble instancia goza de rango constitucional, cuyo ámbito de acción constituye la regla general de los procesos judiciales. En efecto, el artículo 31 Superior la instituye en los siguientes términos: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El Superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único". 8.6. En cuanto a su contenido, la garantía de la doble instancia exige que una misma controversia jurídica sea sometida a dos instancias o fases procesales distintas e independientes, y dirigidas por jueces diferentes, independientemente

del alcance coincidente de las decisiones por vía de las cuales resuelven la controversiar2o31_ Ello, con la finalidad objetiva de garantizar la corrección del fallo judicial y dar cuenta "de la existencia de una justicia acertada, recta y justa, en condiciones de igualdad'12041. 8.7. Bajo esta óptica, la garantía de la doble instancia supone un elemento cardinal del derecho al debido proceso que, a su vez, tiene relevancia en el acceso a la administración de justicia y que se materializa, principalmente, mediante el recurso de apelación o de impugnación, toda vez que permite la controversia de una decisión judicial por parte de quien tiene interés en ella o le resulta desfavorable, para que sea revisada por parte del superior jerárquicoWfil. 8.8. Precisamente, por vía de la apelación se garantiza la posibilidad de controvertir las decisiones judiciales que resulten adversas. Tales decisiones, particularmente en el caso de las sentencias, están revestidas de una presunción de corrección, al punto de que, si no son recurridas, quedan en firme y constituyen la definición concluyente del asunto. Dada la complejidad del derecho e incluso la falibilidad de las personas, se garantiza la oportunidad de recurrir en apelación. 8.9. Particularmente, si la decisión inicial es correcta, la apelación no debe convertirse en el instrumento a través del cual se pretenda probar suerte ante el juez superior, sino que solo debería acudirse a ella en aquellos supuestos en los Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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<>v.;,. 6 que existan elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación. Eso explica por qué se exige que la apelación deba ser sustentada. Porque para controvertir una decisión judicial y provocar la intervención del superior, con lo que eso implica en términos de desgaste del aparato judicial, y en merma de la seguridad jurídica, es preciso mostrar razones serias que generen en el fallador una cierta duda sobre el asunto recurrido, o, al menos, que se planteen de manera clara y argumentada las razones de la discrepancia". Tal como lo precisa la Corte Constitucional, el derecho que permite el legislador para acudir a otra instancia, frente a un fallo o una decisión procedimental, no tiene finalidad distinta que la corrección de errores y equivocaciones que entorpezcan la debida administración de justicia, así como evitar esfuerzos innecesarios para ésta y para las partes intervinientes. Se trata entonces de someter a un criterio distinto una decisión adversa, respecto de la cual se tengan elementos sólidos para ser controvertida. Ahora bien, respecto a la formalidad mediante la cual el funcionario del conocimiento debe acatar lo resuelto en el auto proferido por el superior, las disposiciones que reglamentan el proceso de responsabilidad fiscal no lo indican de manera puntual, como si lo dispone por ejemplo, el Código General del Proceso en el artículo 329, que ordena que decidida la apelación del fallo y devuelto el expediente al inferior, este

dictará auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior y en la misma providencia, se dispondrá lo pertinente para su cumplimiento. (. .. )" Tratándose de normas procedimentales, estas deben señalar un trámite de manera puntual, y por consiguiente consideramos que sea mediante auto al cual se le denomine de obedecimiento o simplemente mediante una providencia que ordene adelantar las pruebas señaladas por el ad-quem, lugar, día y hora de su realización, o la decisión que éste haya tomado, lo determinante es que se dé cumplimiento a lo decidido por el superior. Dicho de otra forma, las normas relacionadas con el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, no señalan ninguna formalidad o ritualidad a través de la cual el funcionario de conocimiento debe cumplir lo ordenado por el superior; no obstante, la decisión del superior debe ser cumplida mediante auto que bien puede llamarse de obedecimiento o simplemente auto a través del cual se dispone adelantar las pruebas indicadas por el ad-quem, o lo que este haya indicado.

5. Conclusiones 5.1. Las normas que desarrollan el proceso de responsabilidad fiscal, no indican ninguna formalidad para que el operador jurídico de conocimiento cumpla lo ordenado por el superior, tratándose del recurso de apelación al auto que niega las pruebas, pero sea cualquiera la forma o nombre que esta manifestación tenga, no podrá apartarse de la decisión que desató la apelación, por lo que señalará las pruebas a

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 realizar en tiempo, modo y lugar, o la definición de su negación en los términos señalados por el ad-quem. Cordialmente,

SICARD

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 2022ER0034089.

TRD -80112-033 conceptos jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia