CGR - Concepto 0072 de 2019

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CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1

Contraloria General de la Republica SGD 04-06-2019 15:49

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0065841(cid:9) O Arme° FA:O

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO JAIRO DAVID QUINTANA ORJUELA

ASUNTO RESPUESTA CONSULTA OFICIO RADICADO NO. 2019ER0039050

OBS CGR OJ(cid:9) 072 2019 80112 — 2019EE0065841(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctor

JAIRO DAVID QUINTANA ORJUELA

Presidente Colegio Colombiano de Odontólogos Carrera 7 No. 127 — 48 Oficina 304 Edificio Centro Empresarial 128

Ciudad Referencia: Respuesta al radicado No. 2019ER0039050

Tema:(cid:9) COLEGIO COLOMBIANO DE ODONTOLOGOS SUJETO DE

CONTROL FISCAL.

Respetada Doctor Quintana: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante el Oficio reseñado en la referencia consulta si el Colegio de Odontólogos de Colombia, en virtud de los artículos 10 de la Ley 1164 de 2007, 15 del Decreto 4192 de 2010, y Resolución No. 00803 de 2017, es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la Republica, y si tiene o no

obligaciones al respecto de las funciones públicas que desempeña. De igual manera consulta por el SIBOR y su inclusión en el mismo.

2. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALO R IA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 2 de 10 la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales

"respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la oficina jurídica Esta_ Oficina se ha pronunciado sobre la administración de recursos públicos por parte de los consejos profesionales y su consecuente ejercicio del control fiscal, así existen diversos conceptos sobre la materia, entre los cuales se puede citar así: Mediante el Concepto Jurídico - 2009 EE53570 del 24/09/2009, al respecto del sobre el control y vigilancia fiscal al Consejo Profesional Nacional de 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 4 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la 8 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Arquitectura y sus profesiones auxiliares. COPNIA, esta oficina manifestó lo siguiente: "Ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares.

(».-) En otras palabras, "naturaleza pública que significa que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería no es una entidad de carácter privado que ejerza funciones administrativas -como parece proponerlo el Senado de la República en su insistencia-, sino que es un ente público, pues pese a que también está conformado por particulares su creación legal no responde a una necesidad asociativa de sus miembros sino a la decisión expresa del legislador de constituirlo como un ente encargado de ejercer la inspección y vigilancia de la profesión de ingeniero, función ésta de naturaleza administrativa que difiere de la que desarrollan las asociaciones establecidas al amparo del derecho de asociación consagrado en el artículo 38 de la Carta para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, cuya finalidad principal es la de representar y defender intereses privados. (Párrafo tomado de la Sentencia C-078 de 2003, Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.). Por lo anterior no cabe duda que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería en el momento en que se presenta el proyecto de ley bajo análisis reúne un conjunto de características que permiten catalogarlo como un órgano del nivel central del orden nacional, puesto que fue creado por el legislador como una entidad conformada por autoridades públicas y particulares, que ejerce funciones administrativas y cuyos gastos de funcionamiento han sido sufragados con recursos públicos." De igual manera, mediante concepto jurídico OJ169 de 2017, con radicado 20171 E0067537 del 23 de agosto de 2017, se señaló lo siguiente: "La expedición de las tarjetas profesionales o de otros documentos

tales cornocertificados-y constanciasque resultan del giro ordinario de este tipo de entidades y cuya administración corresponde a Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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ACINPA, constituyen hechos gravables, por ende, los recursos que se obtienen son producto de una tasa que ha sido previamente establecida por el legislador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, que reza así: "Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. (...)".

4. Problema jurídico: Según la consulta realizada se resolverá lo siguiente: ¿Es el Colegio Colombiano de Odontólogos sujeto de vigilancia y control fiscal

de la Contraloría General de la República, en razón a las funciones públicas que desarrolla mediante el recaudo de recursos por concepto de la expedición de tarjetas profesionales?

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Sujetos de control fiscal Para abordar el tema consultado, resulta pertinente realizar algunas precisiones acerca de la naturaleza jurídica de Colegios Profesionales en el área de la salud, y de las funciones a su cargo, para así poder concluir si en desarrollo de éstas, los dineros que recaudan son considerados o no, recursos públicos del orden nacional, y por tanto sujetos de control y vigilancia de la Contraloría General de la República. De otra parte se le ofrecerán claridades al respecto del Sistema de Información del Boletín de Responsables Fiscales "SIBOR" en el sentido de explicar quienes hacen parte de este reporte.

En virtud del artículo 26 de la Constitución Política, es dable a las profesiones legalmente reconocidas organizarse en colegios, pudiendo la ley asignarles Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 10 funciones públicas a desempeñar en relación con sus asociados, entiéndase profesionales del respectivo ramo. En cuanto a su naturaleza, la Corte Constitucional ha manifestado que los colegios profesionales configuran lo que se ha denominado la descentralización por colaboración a la administración pública, ya que estas entidades ejercen,

conforme a la ley, funciones administrativas sobre sus propios miembros9. Es decir, que si bien se admite que son entidades privadas, dada su vocación de organizar la profesión, sirven de apoyo al Estado para la ejecución de ciertas actividades que son necesarias para el control, la inspección y vigilancia del ejercicio de la misma, frente a lo cual el legislador les podrá otorgar las funciones que considere necesarias. En este contexto, se expidió el Decreto Ley 4192 de 201010, Por medio del cual "se establecen las condiciones y requisitos para la delegación de funciones públicas en Colegios Profesionales del área de la salud, se reglamenta el Registro Único Nacional y la Identificación Única del Talento Humano en Salud y se dictan otras disposiciones", y la Resolución 803 de 2007, "por la cual se delegan funciones públicas en el Colegio Colombiano de Odontólogos". Esta última normativa, expresa en el artículo 1, lo siguiente: 'Artículo 1. Objeto. Delegar en el Colegio Colombiano de Odontólogos el cumplimiento de las siguientes funciones: 1.1. Inscribir los profesionales de odontología en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud. 1.2. Expedir la tarjeta profesional como identificación única de los profesionales de odontología inscritos en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud, conforme a las características físicas y de seguridad dispuesta en el anexo técnico que forma parte integral de la presente resolución. 1.3. Expedir los permisos transitorios para los profesionales en odontología, extranjeros que vengan al país en misiones científicas o para la prestación de servicios de salud de carácter humanitario, social o

investigativo." (Resaltado fuera de texto) Ahora bien, dicho trámite genera unas erogaciones o gastos, que hacen necesario la inversión de recursos, en este sentido, el Colegio Colombiano de Odontólogos, cobra a los solicitantes unos dineros correspondientes a las 9 Entre otras, sentencias C-226 del 5 de mayo de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. y C-470 del 14 de junio de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colegio-Colombiano-de-Odontologos-asume-funcionespublicas.aspx Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 6 de 10 tarifas fijadas por el mismo ente como contraprestación, recursos frente a los cuales se cuestiona hoy su naturaleza. Debe decirse entonces que, conforme lo ha señalado la jurisprudencia al estudiar la procedencia del control fiscal reglado por la Ley 42 de 1993, frente a los particulares que desempeñan funciones públicas", los recursos económicos provenientes del ejercicio estas funciones, tienen el carácter de fondos públicos y, por ende, están sujetos a controles específicos, entre otros, el control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República. De lo expuesto puede deducirse con claridad, que al ser una función pública que por virtud de la Ley, se le asigna al Colegio Colombiano de Odontólogos,

relativa a la expedición de tarjetas profesionales para sus miembros, los dineros que se recaudan por concepto de estos trámites tienen la calidad de fondos públicos. No obstante para justificar y fundamentar lo anteriormente expuesto, es pertinente recordar que la misma Corte se ha pronunciado con referencia a este tipo de recursos que se causan en el ejercicio de funciones públicas, asimilándolos por sus características a las tasas, a través de las cuales se recaudan ingresos corrientes para el presupuesto general de la Nación, como producto del poder impositivo del Estado consagrado en el artículo 338 de la Carta. Es así, como mediante sentencia C-074-18 indicó: "(...) los costos de matrículas, tarjetas y permisos temporales para el ejercicio de profesiones y oficios tienen la naturaleza de tasas. Esto bajo el entendido de que son prestaciones exigibles siempre que el interesado decida utilizar el servicio público de registro o matrícula profesional o de expedición de la licencia, tarjeta, permiso o certificación habilitante para el ejercicio de las profesiones y oficios. (...)" Y ello es así toda vez que el objeto del cobro no es otro que el de sufragar los gastos en los que se incurre al producir el documento, dada la función pública que le ha sido asignada; es decir, el servicio que presta el Colegio Profesional es retribuido con el pago de la tarifa fijada por el mismo órgano. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario manifestar que el Colegio Colombiano de Odontólogos, es sujeto de control y vigilancia fiscal de la Contraloría General de la República, de conformidad con lo establecido en el

artículo 4 numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000: "Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la contraloría general de la república, los particulares que 11 Corte Constitucional. Sentencia C — 167 del 20 de abril de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 7 de 10 cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la nación. De manera que, teniendo en cuenta lo expresado en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No. 0048 de 2019, "por la cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna en las Contralorías Delegadas Sectoriales la competencia para ejercer la vigilancia y el control fiscal", que en su artículo 18 dicta: "ARTÍCULO 18. Los organismos y entidades del orden nacional y territorial no contenidas en la presente Resolución y que actualmente administren o manejen recursos del orden nacional, serán vigiladas por la Contraloría General de la República a través de las Contralorías Delegadas Sectoriales, según los criterios de sectorización establecidos en esta Resolución. PARÁGRAFO PRIMERO. Si una entidad sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República no está incluida en, la correspondiente Resolución que reglamente la Sectorización, deberá poner en conocimiento de la Oficina de Planeación de la Contraloría

General de la República, tal situación, quien en coordinación con las diferentes Contralorías Delegadas Sectoriales, adelantará los trámites para su inclusión." Copia de este escrito se remitirá a la Oficina de Planeación de la CGR, para que proceda a incluir el Colegio Colombiano de Psicólogos como sujeto de control fiscal de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 del Decreto Ley 267 de 2000. 4.2. Boletín de responsables fiscales El artículo 1 de la Ley 610 de 2000, define el proceso de responsabilidad fiscal al indicar que éste es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado. La responsabilidad fiscal es imputable a los gestores fiscales, el concepto de gestión fiscal está establecido en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000. Esta disposición desarrolla el concepto de gestor fiscal que tiene origen en la propia Constitución Política, con lo cual se delimita el campo de vigilancia y control por parte de las contralorías. De esta definición se deriva entonces los Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 8 de 10 sujetos a quienes se les puede llegar a establecer una responsabilidad fiscal

cuando cumplan una o varias de las actividades descritas en esta norma. La gestión fiscal no es otra cosa que la acción de adquirir, percibir, recaudar, conservar, enajenar, invertir y gastar los recursos públicos destinados al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, establecidos por la Constitución Política. La gestión fiscal comprende elementos normativos y económicos que se expresan por medio de actividades tendientes al manejo y disposición de recursos estatales. Poca trascendencia tiene la naturaleza jurídica, pública o privada, del sujeto que maneje estos bienes o recursos, puesto que ambos pueden ser considerados en el marco de la responsabilidad fiscal como sujetos de responsabilidad. En este contexto, el artículo 4 del mismo ordenamiento establece que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. En este orden y adelantado el proceso de responsabilidad fiscal de acuerdo con lo establecido en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, se profiere fallo con o sin responsabilidad fiscal Determina el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 que se proferirá fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y como consecuencia se establece como obligación al gestor fiscal la obligación de pagar una suma liquida de dinero. De no satisfacerse esta obligación, la Contraloría General de la República lo incluirá en el Boletín de Responsables fiscales.

En el Sistema de Información del Boletín de Responsables Fiscales "SIBOR", se incluyen los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les ha dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado, al respecto el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, expone: "ARTICULO 60. BOLETIN DE RESPONSABLES FISCALES. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión

o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6o. de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín." El fallo con responsabilidad fiscal y por ende su inclusión en el Boletín de Responsables fiscales,(cid:9) genera inhabilidad para ser servidor público y contratista del Estado tal como lo dispone el artículo 60 antes mencionado. 5. conclusiones: 5.1. El Colegio Colombiano de Odontólogos, es sujeto de control y vigilancia fiscal de la Contraloría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Lo anterior, en razón a que los dineros recaudados por el Colegio Colombiano de Odontólogos, por concepto de los pagos que hacen los particulares solicitantes de la tarjeta profesional, son fondos públicos, por provenir del ejercicio de una función pública, y pueden ser considerados como una tasa dadas sus características, toda vez que corresponden a una contraprestación, de voluntariedad12 por la cual la persona interesada entrega el dinero a la entidad y a cambio recibe la prestación del servicio requerido. 5.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, la Contraloría General de la República incluirá en el boletín de responsables fiscales a las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo

Consejo de Estado. Sentencia agosto 4 de 1987, Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XVI, año 1987, p. 12 1091. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 10 de 10 con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él, lo cual genera inhabilidad para ser servidor público o contratista del Estado. Cordialmente,

JULÍAN MAURO.(cid:9) IGUEZ

Director Oficina Jurídica Proyectó. Aura María Hurtado P Profesional Universitario

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Aren .s

N.R.(cid:9) RD 2019ER0039050 TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N-44=3-5-piso 1 •-Có(cid:9) igo Pastatt11071 -•-P-BX-'5--I-8 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia