CGR - Concepto 0073 de 2017

O CCOONNTTRRAALLOORRÍAÍ AI ...,,,,,, LA REPÚBLICA t JÚNIDA 80112 Contraloria General de la Republica 500 04-04-201716:05 073 Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0043361 Fol:4 Anex:OFEO

Bogotá, D.C., OJ . _ 2017 DO ER SIG TE INN O 8 A01 R1 IS2TO IDF EIC SI N TA O VJU AR RI D CI UC EA LI LN AE RS TOR IVAN ARIAS AFANADOR

ASUNTO CONCEPTO

OBS 2017EE0043361(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Señor

ARISTIDES TOVAR CUELLAR

Veedor Ciudadano Calle 11 No. 9a-34 Florencia, Caquetá

ASUNTO. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADAS.- INVERSIÓN DE

RECURSOS PÚBLICOS.

Respetado Señor Tovar:

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual solicita concepto sobre los siguientes aspectos: 1.1. ¿Determinar si la empresa de servicios públicos SERVAF S.A. ESP, empresa de economía mixta de régimen privado, puede captar dineros de la gobernación de Caquetá? 1.2. ¿Determinar si la gobernación de Caquetá, puede invertir en proyectos de la Empresa de Servicios Públicos SERVAF S.A.ESP, empresa de economía mixta de régimen privado, sin ni siquiera tener participación accionaria en la misma ni la gobernación ni la Nación y adicionalmente cuando se trata de proyectos establecidos en el plan de inversión de la empresa cuyos dineros para la misma ya

fueron recaudados en el tiempo por parte de los usuarios de la empresa?

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Avenida Carrera 60 No. 24-09P. 09 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co Página 2 de 7 o

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Señor ARISTIDES TOVAR CUELLAR.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

3.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias. El artículo 14 de la misma disposición las clasifica en oficiales, mixtas y privadas, esta categorización obedece a la participación pública o privada en el capital de la empresa. En igual forma, la ley prevé la posibilidad de que éstas participen como socias en otras empresas de esta naturaleza (servicios públicos). ' Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000_ Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9CNo. 12-10 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 3 de 7

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Señor ARISTIDES TOVAR CUELLAR.

En este orden, en el numeral 5 del artículo 14, de la ley 142 de 1994, se define las Empresas de Servicios Públicos ofíciales, como aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes. El numeral 14.6 de la misma norma, define las empresas de servicios públicos mixtas como aquellas en las cuales la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50%. Nótese que en las empresas de servicios públicos mixtas, el Estado es accionista a través de la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas. Así mismo en el numeral 14.7., la misma disposición legal define como Empresa

de servicios públicos privada, aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. Cabe precisar que sobre la naturaleza de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, la Corte Constitucional en Sentencia C736 de 19 de septiembre de 2007, efectuó el análisis de los artículos 38, 68 y 102 de la Ley 489 de 1998 referidos a la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público: como también el tema relacionado con las entidades descentralizadas. En este contexto y respecto del tema objeto de análisis la Corte Constitucional se ocupa del mismo y en la providencia antes indicada, analizó el tema de las sociedades de economía mixta y la estructura de la administración, el concepto de descentralización por servicios y su recepción en la Constitución Política. De igual forma, la Corte Constitucional adelantó el estudio de la naturaleza de las empresas de servicios públicos y después de realizar el análisis correspondiente del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, referente a la clasificación de éstas como oficiales, mixtas y privadas, señaló que respecto de los literales d) y g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, indicó que en el literal d) el legislador incluye a las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas y

privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional, en este orden, la Corte Constitucional enseña que: "Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y concretamente de la expresión "las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios" contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a Carrera 9CNo. 12-10 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 4 de 7

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DYGINA

GeistRAL De LA REPÚBLICA JVAIDICA Señor ARISTIDES TOVAR CUELLAR. conformar también la Rama Ejecutiva del poder público" (...) No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público." De lo expuesto se colige que la Corporación determina que las empresas de servicios públicos mixtas o privadas pertenecen a la Rama Ejecutiva; independientemente del monto del capital que concurre en su conformación.

3.2. OBLIGACIONES DE LOS DEPARTAMENTOS EN LA PRESTACIÓN DE LOS

SERVICIOS PÚBLICOS.

Sobre este aspecto, ha señalado la Superintendencia de Servicios Públicos. "Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes.7 De otra parte, el artículo 367 de la Constitución Nacional establece que los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación, en los eventos en que los municipios presten directamente alguno de los servicios públicos domiciliarios. La Ley 142 de 1994 establece en su artículo 7° las siguientes funciones de apoyo y coordinación de competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos: • Asegurar que se presten en su territorio las actividades de transmisión de energía eléctrica, por parte de empresas oficiales, mixtas o privadas. • Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos. (Subrayado fuera de texto) • Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, la Constitución Nacional. Artículo 298 Artículo 298. Los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución (...). Carrera 9CNo. 12-10 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL OE, LA IREPCISLICA 1 JURIOICA Señor ARISTIDES TOVAR CUELLAR. organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo efecto. • Las demás que les asigne la ley."8 Por su parte el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, establece que los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate. Igualmente indica que los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, y que a igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. También señala la misma disposición legal en el artículo 89.8 que en el evento de que los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50%

del valor de los mismos." Por su parte el artículo 100 de la Ley 142 de 1994, establece que en los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Señala también la disposición legal que podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata esta Ley, y para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7o. de la Ley 44 de 1990. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender 8 Superintendencia de servicios públicos domiciliarios (sspd) Cartilla de Servicios Públicos para las Entidades Territoriales Carrera 9CNo. 12-10 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 6 de 7

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GENEnAL

DE LA REPÚBLICA JDRIDICA Señor ARISTIDES TOVAR CUELLAR. subsidios. Las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras empresas de servicios públicos. A su vez, el artículo 4 del Decreto 565 de 1994, determina que los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, que de acuerdo con la Ley 142 de 1994 deben constituir los concejos municipales y distritales y las asambleas, serán

cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios. Dentro de cada Fondo creado se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios. En este orden jurídico, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios reciben recursos de diversas fuentes. Ahora bien, en cuanto al tema consultado SERVAF es una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios creada mediante acuerdo municipal número 067 de 1992, regida por la Ley 142 de 1994, tiene la responsabilidad de la administración y operación de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del municipio de Florencia en el Departamento del Caquetá.9 La Empresa de Servicios Públicos de Florencia SERVAF S.A. E.S.P. identificada con NIT 800169470-7 fue creada el 24 de julio de 1992. Su capital social pertenece el 48.97% al municipio de Florencia y el 51.03% al sector privado. Ahora bien, en cuanto a la viabilidad para que la Gobernación del Departamento de Caquetá invierta dineros en SERVAF, se señala que este Despacho no tiene los elementos de juicio necesarios para determinarla. ES importante precisar que no obstante su naturaleza jurídica, no puede perderse de vista que en dicha empresa el municipio de Florencia tiene un capital correspondiente al 48.97% y de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional

en Sentencia C736 de 19 de septiembre de 2007, las empresas de servicios públicos mixtas o privadas pertenecen a la Rama Ejecutiva; independientemente del monto del capital que concurre en su conformación. También se señala que la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios ESP, es sujeto de control fiscal de la Contraloría Departamental de Caquetá, en tal sentido, 9 Página web SERVAF. Carrera 9CNo. 12-10 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 7 de 7 O

CONTRALORÍA I OFICINA

GENERAL oe LA REPÚBLICA 1 JURIDICA Señor ARISTIDES TOVAR CUELLAR. de considerarse que se presentan presuntas irregularidades en el manejo de dicha empresa se considera que tal situación debe ponerse en conocimiento del dicho ente de control, para que adelante las acciones de su competencia. Cordialmente,

7ÉSTO IV ARAI A 1 2A/N-A7/D OR

Directora oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas Revisó.(cid:9) José Ismael Díaz Peñaloz(cid:9) or nac? de estión. N.R.(cid:9) 2017ER0013737 Carrera 9CNo. 12-10 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co