CGR - Concepto 0074 de 2017

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CONTRALORÍA

OFICINA ) GENERAL. DE LA REPÚBLICA J1.1810JOA Contraloria General de la Republica SGD 05-04-2017 07:14 074 Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0043518 Fol:4 Anex:0 FA:0 ORIGEN 50112-OFICINAJURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR CGR OJ(cid:9) de 2.017 DESTINO MARIA PIEDAD O MONTAÑA PERDOMO/ MININTERIOR ASUNTO BOLETIN DE RESPONSABLES FISCALES - EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE oes Bogotá, D.C., 2017EE0043558(cid:9) III 1111111111111 11 1 1111111111 11111111111111 111 Doctora

MARIA PIEDAD MONTAÑA PERDOMO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (e) Ministerio del Interior Calle 12B 8 — 38 Edificio Camargo Bogotá, D.C.

Asunto: (cid:9) Boletín de Responsables Fiscales — Efectos de la declaratoria de responsabilidad fiscal — Boletín de Deudores Morosos del Estado

1. Antecedentes.

Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto radicada bajo el número 2017ER0020184, en la que remite el oficio OF117-5860-0AJ-1400 en la que indaga respecto de las inhabilidades para ocupar el cargo de Gobernador de departamento por encontrarse la persona reportada en el boletín de responsables fiscales.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados República de Colombia, Ley 1755 de 2015, artículo 28 Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • yy3w.contratoria_goLco Página 1 de 8 O

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OFICINA GENERAL DE LA F2EPÚBLICA JURIDICA de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'C y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorarjurídicamente a las entídades

que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas.

Una vez revisado el asunto puesto a consideración, es oportuno señalar a la consultante que aunque sus interrogantes se remiten a determinar las inhabilidades que se pueden generar con ocasión de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales, en el desarrollo del texto de consulta se relaciona la normatividad referida al Boletín de Deudores Morosos del Estado y las posibles inhabilidades que se pueden suscitar respecto de las personas que aparecen allí relacionadas. Teniendo en cuenta lo anterior, procede esta Oficina a pronunciarse respecto del mencionado Boletín de Responsables Fiscales y los efectos que se generan como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad Fiscal, para tal fin, este Despacho estima pertinente conceptuar de manera sucinta sobre ésta herramienta así como su consagración legal y en segundo lugar, se examinará lo correspondiente a los efectos de la declaratoria de responsabilidad fiscal. 'Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 'Art. 43; numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

sArt. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art: 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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OFICINA GENERAL GE LA REPUSLICA JURIOrCA 3.1. Boletín de Responsables Fiscales - Concepto. El Boletín de Responsables Fiscales ha sido definido por esta Oficina como "... una publicación periódica mediante la cual la Contraloría General de la República reporta la lista de los nombres de las personas, naturales o jurídicas, con su respectiva identificacióncédula de ciudadanía o NIT que han sido halladas responsables fiscales y se publica para que reintegren, en forma inmediata, estos valores a la Nación"8. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta las inquietudes expuestas en su escrito de consulta, este Despacho considera oportuno traer a consideración algunos de los apartes consignados en el concepto 2007EE2159 del 24 de enero de 2007, en el que se puntualizó de la siguiente manera:

"Constitucionalmente la existencia de dicha base de datos que formalmente representa el Boletín, ha sido validada por la Corte Constitucional al considerar que el patrimonio de Estado es un bien constitucionalmente relevante. La tensión existente entre el derecho colectivo a la preservación del patrimonio público y el derecho individual al habeas data, ha sido superada a partir de la modulación de este y una interpretación holística que no reduce su núcleo esencial. "Por tal motivo, el propósito de la administración de esta base de datos es doblemente legítima, pues sirve como mecanismo de presión para lograr el resarcimiento de los daños causados al Estado y permite que las entidades estatales no sostengan relaciones jurídicas contractuales o de función pública con estas personas, mientras no se reparan los daños causados'. (se subraya) De esta manera, podemos deducir que el Boletín de Responsables Fiscales es un registro público de las personas declaradas fiscalmente responsables de daños al patrimonio del Estado, que debe generarse periódicamente a partir de la información registrada por las contralorías, y de obligatoria consulta por parte de los servidores públicos competentes para realizar contratación estatal, nombrar o posesionar en cargos públicos. De esta manera se busca evitar que quienes han causado por su conducta dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio estatal, se vinculen a la función pública o contraten con el Estado". 3.2. Boletín de Responsables Fiscales. Alcance y límites de las obligaciones fundadas por la norma. Tras la Constitución Política de 1991 que reorganiza la misión funcional de la

Contraloría General de la República, se expide la Ley 42 de 1993 "Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", en donde por medio de artículo 84, se impone la obligación a la Contraloría General de la República, de publicar boletines periódicos con la relación de las personas contra quienes se haya a República de Colombia. Contraloría General de la República. Concepto N° 0930 del 23 de marzo de 2001 República de Colombia. Rama Judicial. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2003. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www,cglitral,ofia2py,co Página 3 de 8 o

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OFICINA GENERAL. DE LA R E". P CiElL ICA JURÍDICA dictado fallos con responsabilidad fiscal; a las Contralorías territoriales reportar la información de lo mismo a aquella, y artículo seguido, se prohíbe a los representantes legales y demás funcionarios competentes, de abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparecieren en el Boletín, so pena, de incurrir en causal de mala conducta. (se subraya) La Ley 610 de 2000, que a partir del 18 de agosto del mismo año, es la norma especial que establece el trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal, en su artículo 60 regló el Boletín de Responsables Fiscales. Allí básicamente, en cada uno de sus tres (3) incisos mantiene los tres (3) mismos componentes imperativos de la Ley 42 de 1993, y

corresponde a cada uno de ellos un destinatario de la norma, en su orden: la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales, y los representantes legales y demás funcionarios competentes para nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato en la administración pública. Observemos el tenor literal de la Ley: "ARTICULO 60. BOLETÍN DE RESPONSABLES FISCALES. La Contraloría General de la. República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de tos fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° de la

ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín". (se subraya) Ya en anterior pronunciamientol° ésta dependencia asesora señaló, que los sujetos obligados por el artículo 60 mencionado, no son los particulares que pretenden contratar o. vincularse con el Estado, sino la administración en las tres (3) modalidades señaladas en cada uno de los incisos que debe atender, en el momento de ejecutar la acción administrativa, las acciones u omisiones señaladas estrictamente por la Ley". " República de Colombia. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto N° EE17341 del 22 de marzo de 2006 Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 4 de 8 o

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OFICINA GENERAL DF LA REPÚBLICA 1 juRI04cA 3.3. Inhabilidad para desempeñar cargos públicos. En atención a que la inquietud de la peticionaria radica en determinar las inhabilidades que se suscitan a partir de la declaración como responsable fiscal, a continuación se procederá a brindar respuesta al interrogante planteado dentro de la órbita de nuestras atribuciones y siempre y cuando no se circunscriba a la competencia de la Procuraduría General de la Nación, entidad competente en

materia disciplinaria. La Ley 734 de 2002 en su artículo 38 contempla una inhabilidad para quien pretende desempeñar cargos públicos, en los siguientes términos: "Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:(...)

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

Parágrafo 1°. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales". Si pasadas cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes siri exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (...)" (se subraya) Valorado el contenido del precepto legal anterior, esta Oficina conviene en precisar

que el legislador nacional dispuso la reglamentación de las inhabilidades dentro del Código Disciplinario Único, específicamente en el capítulo que regula el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses. Cabe señalar que siendo las inhabilidades restricciones dirigidas a quien aspira a ingresar a la función pública su naturaleza es sancionatoria. Al igual que las incompatibilidades y el conflicto de intereses, expresan actividades relacionadas con valoraciones conductuales que hace el legislador. Allí el legislador expresa un catálogo de valores, realiza una tarea axiológica dentro del marco constitucional, y por ello hace parte del régimen disciplinario. No debe desconocerse para ilustrar el Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • ,wy,ir,:iy_cgrltrálorig,,ggy,,pg Página 5 de 8 o

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OFICINA GENERAL DE LA REPGGLICA LORIOICA sentido de las mismas, que la institución de las inhabilidades ha sido tomada del derecho canónico, en donde las mismas, representaban la falta de requisitos para desempeñar un oficio o dignidad. En este sentido, cobra vital importancia el campo de aplicación de la norma, el cual se orienta en relación con la inhabilidad de la Ley 734 de 2002, artículo 38, numeral 4°, a los sujetos que pretendan acceder a contratar o vincularse con el Estado. Por otra parte, los destinatarios de las obligaciones contempladas en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 son, en su orden, la Contraloría General de la República, las

contralorías territoriales y las personas competentes que tienen capacidad jurídica de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato en nombre del Estado. De esta manera se puede sintetizar que se trata de regulaciones, fenómenos y destinatarios distintos los que trata una y otra norma. Que cese la inhabilidad señalada en la Ley 734 de 2002, no significa que debe retirarse al responsable fiscal del mencionado boletín. La advertencia para los nominadores y demás funcionarios competentes de abstenerse de realizar ciertas actividades como contratar, nombrar o dar posesión a las personas que aparezcan relacionadas en el Boletín persiste. Tanto una como otra Ley manejan temáticas especializadas de distinta naturaleza que conservan su autonomía. La Ley 610 de 2000 es una Ley especial de la responsabilidad fiscal, mientras que la Ley 734 de 2002 lo es de la responsabilidad disciplinaria, señalar que esta reforma la Ley 610 de 2000 en el artículo 60, es predicar que ambas normas regulan temas iguales, y que por tanto, el tema de inhabilidades es un tema de naturaleza fiscal regulado dentro de la norma disciplinaria. Ello es sostener que la Ley 734 de 2002 violó el principio de unidad de materia al regular temas de naturaleza fiscal. Ahora bien, que se cumplan los términos señalados en el parágrafo 1°, inciso 4°, artículo 38 de la Ley 734 de 2002 no constituye una causa para retirar a esa misma persona del boletín de responsables fiscales. Del texto del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, se extrae nítidamente en qué circunstancias, la persona contra quien se

ha fallado con responsabilidad fiscal en acto administrativo en firme y ejecutoriado, puede ser retirada del Boletín de Responsables Fiscales, esto es: cuando ha acreditado el pago correspondiente, el fallo con responsabilidad fiscal ha sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o, se ha declarado la revocatoria directa del respectivo fallo. El factor temporal no es relevante para el retiro del mencionado boletín. En esta afirmación pesa una diferencia fundamental entre las dos regulaciones y las dos normas: el boletín de responsables fiscales, al ser una consecuencia jurídica del Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagov.co Página 6 de 8 o

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA

OFICINA LA REPÚBLICA I JURIDICA fallo con responsabilidad de naturaleza no punitiva no tiene limitación temporal, tiene un carácter resarcitorio. Mientras por otro lado la inhabilidad tiene un carácter sancionatorio, debe tener una limitación temporal al no ser de rango constitucional que corresponde al propio legislador configurar. Si se observa con detenimiento la norma de la Ley 734 de 2002, en ningún momento ordena que a la persona contra quien cese la inhabilidad se retire del boletín de responsables fiscales. Consagra por lo contrario que si se excluye al responsable fiscal del boletín cesa la inhabilidad. La Contraloría General de la República, que tiene la obligación de conformar el boletín de responsables fiscales por expresa y especial disposición legal, no puede retirar a la persona a quien ha

cesado la inhabilidad disciplinaria porque no existe facultad legal que se lo permita. Dentro de las causales para excluir del boletín no está la cesación de la inhabilidad por el paso del tiempo. (se subraya) En este punto es oportuno precisar, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional: "Los servidores públicos tan solo pueden realizar los actos provistos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia'." Es un postulado fundamental de los Estados de derecho: la administración sólo hace lo que legalmente le está permitido, la actuación de la administración es reglada. Es una proclamación del principio de legalidad y la norma en ningún momento autoriza una nueva causal de retiro del boletín de responsables fiscales. Corolario de lo expuesto se deduce a partir de la lectura detenida de los artículos de ambas leyes, que la persona que ha sido declarada responsable fiscalmente y es incluida dentro del boletín de responsables fiscales estará inhabilitada por un tiempo para desempeñar empleos públicos. No obstante ello, si por el paso del tiempo cesa la inhabilidad, pero aún persiste el registro de dicha persona en el boletín de responsables fiscales, los funcionarios competentes no podrán contratar con ella ni vincularla a la administración pública. De igual manera, si la persona declarada responsable fiscalmente acredita el pago correspondiente, o el fallo con responsabilidad fiscal ha sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o, se ha declarado la revocatoria directa del respectivo fallo, será excluido del mencionado boletín cesando en

consecuencia la inhabilidad que se había generado respecto de ella. Finalmente, en lo atinente al Boletín de Deudores Morosos del Estado y los efectos respecto de las personas allí reportadas, es preciso señalar que tal como lo establece el inciso 3° parágrafo 3° del artículo 2° de la Ley 901 de 2004, " República de Colombia. Rama Judicial. Corte Constitucional. Sentencia C-337 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 7 de 8 CONTRALORÍA OFICINA GENERAL DE LA REPGGEICA JURble corresponde a la Contaduría General de la Nación la consolidación y posterior publicación en su página web, del mencionado boletín así como la expedición de los certificados de que trata la norma en comento, motivo por el cual no resulta viable que la Contraloría General de la República se pronuncie al respecto. No obstante lo anterior, a fin de brindar algunos elementos que contribuyan a ilustrar el asunto puesto a consideración, es oportuno resaltar que en el portal web institucional de la Contaduría General de la Nación se define el mencionado Boletín de Deudores Morosos como "(...) la relación de las personas naturales y jurídicas que a cualquier título, a una fecha de corte, tienen contraída una obligación con una entidad pública de cualquier orden o nivel, cuya cuantía supera los cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) y más de seis (6) meses de mora, o

que habiendo suscrito un acuerdo de pago, lo haya incumplido.12" Adicionalmente, se observa que la sentencia C-1083 del 24 de octubre de 2005 de la Corte Constitucional declaró inexequibles los incisos 2 y 4 del parágrafo tercero del artículo 2° de la Ley 901 de 2004, dejando así de tener vigencia la inhabilidad para contratar con el Estado o tomar posesión de cargos públicos, de las personas naturales o jurídicas que aparezcan reportadas en el Boletín de Deudores Morosos del Estado. En tal sentido no se requiere presentar el certificado del Boletín de Deudores Morosos del Estado para efectos de contratar con entidades públicas. En este orden de ideas, es preciso que se determine con exactitud a qué tipo de Boletín se remite el registro de la persona que se pretende posesionar, dado que los efectos de cada uno de ellos conduce a consecuencias diferentes en lo que hace referencia a la posibilidad o no, de acceder a cargos públicos así como a contratar con entidades del mismo orden. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

ESTO(cid:9) VA ARSI PA1AN4F1VADO—»R ‘-°‘

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Asslen Aréva

Revisó: José Díaz Peñaloza

Radicado: 2017ER0020184 80112-033(cid:9) Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos iz

http://eris.contaduria.gov.co/BDME/#PanelPrincipal Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co Página 8 de 8