CGR - Concepto 0074 de 2019

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) CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1

Contraloria General de la Republica SGD 05-06-2019 09:46

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0066160 Fol:8 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA /JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO DIANA MARCELA ACUÑA TORRES

ASUNTO RESPUESTA CONSULTA RADICADO NO. 2019ER0036901

074 OBS CGR OJ(cid:9) 2019 80112 — 201 9EE00661 60(cid:9) 111 1111111111111 111 111111111 111111111111 11 111 Bogotá, D.C.

Señora DIANA ACUÑA Email: an.aidac22@gmail.com Referencia: Respuesta al radicado No. 2019ER0036901

Tema: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.-FALLO.-

LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.

Respetada Señora Diana: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante el Oficio reseñado en la referencia consulta la diferencia entre una deuda generada en un proceso de responsabilidad fiscal y otro producto de una liquidación unilateral de un contrato de obra pública, y en tal sentido consulta sobre cuál es la naturaleza de las deudas.

Igualmente, pregunta si producto de un fallo con responsabilidad fiscal en donde se impone a un contratista la obligación de pagar una suma de dinero,

la misma se puede homologar o tener en cuenta dentro de un proceso de cobro coactivo adelantado por la entidad en virtud de la liquidación unilateral de un contrato de obra pública. Cabe precisar que el fallo con responsabilidad fiscal fue proferido por la Contraloría General de la República.

2. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 2 de 8 solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y

aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la oficina jurídica Es preciso indicar que sobre la materia de responsabilidad fiscal, la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, ha conceptuado con relación 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000.

5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

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Página 3 de 8 a temas objeto de su consulta, los cuales pueden ser consultados visitando el enlace "Normatividad de nuestro portal institucional: http:www.contraloria.gov.co

4. Problema jurídico: Según la consulta realizada se resolverá lo siguiente: ¿Cuál es la diferencia y la naturaleza jurídica de la deuda que se genera en virtud del proceso de responsabilidad fiscal y la generada por liquidación unilateral del contrato de obra pública? ¿Puede a un responsable fiscal homologarse o tenérsele en cuenta los recursos recaudados por la entidad, que por virtud de la liquidación unilateral de un contrato de obra pública se generó un saldo a favor de ésta?

5. Consideraciones jurídicas Es menester indicar que los pronunciamientos expresados por esta Oficina se emiten de manera general y abstracta teniendo en cuenta que no es posible

emitir premisa alguna relacionada con asuntos que pueden llegar a ser objeto del control fiscal que adelanta esta Entidad al tiempo que no le es permitido intervenir en las decisiones propias de la potestad del respectivo núcleo administrativo. De manera que esta Oficina, no estudia casos particulares, solo ofrece lineamientos que pueden orientar al operador jurídico para que con autonomía e independencia y con pleno conocimiento de la situación concreta adopte las decisiones pertinentes. Así las cosas, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a exponer las siguientes precisiones jurídicas: 5.1 Liquidación de Contrato de Obra Pública: En consideración al motivo de la consulta, es necesario definir el acto de la liquidación de contrato de obra pública. Al respecto del contrato de obra pública, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, numeral 1), establece: "Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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En los contratos de obra que se hayan celebrado como resultado de un proceso de licitación pública, la interventoría deberá contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, de contratos términos

previstos en el artículo 53 del presente Estatuto". Ahora bien, la liquidación del contrato es un procedimiento por el cual la administración y el contratista se pronuncian sobre la ejecución de las prestaciones contractuales, como también respecto de las vicisitudes presentadas durante su desarrollo. Es un acto que, por ende, aclara y define todo lo relativo a la relación contractual que existió entre las partes del negocio jurídico. La liquidación de un contrato también puede proceder de forma unilateral, esto mediante un acto administrativo de carácter individual, particular y concreto, que profiere la administración que una vez notificado al contratista es susceptible de los recursos de la vía gubernativa y de control ante el juez natural del contrato. Teniendo esta claridad, es pertinente indicar también que producto de la liquidación respectiva que se haga de un contrato, el contratista puede verse obligado a pagar a la entidad pública una suma dinero determinada en la liquidación, para esto la entidad respectiva deberá realizar las acciones tendientes a su cobro. 5.2. Proceso de Responsabilidad Fiscal: Naturaleza Jurídica.- Recursos producto del fallo con responsabilidad fiscal: El artículo 268 de la Constitución Política le confiere al Contralor General de la República, la facultad de "establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma", en tal sentido, la responsabilidad fiscal es de orden constitucional. El trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías está regulado en la Ley 610 de 2000 "Por la cual se establece el

trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", modificada por la Ley 1474 de 2011 "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública" Ahora bien, la responsabilidad fiscal se declara a través de un proceso administrativo porque juzga la conducta de un servidor público, o de un particular que ejerce gestión fiscal por conductas irregulares que afecten el Erario Público, esta responsabilidad es patrimonial porque tiene como fin resarcir los perjuicios causados al Estado, por una gestión ineficaz, antieconómica ineficiente. En consecuencia, su carácter no es punitivo, ni Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 8 sancionatorio sino estrictamente patrimonial, desde el punto de vista de su imputación, tal actuación debe surtirse a título de dolo o culpa grave. Desde esta órbita, es necesario manifestar que la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Al presentarse los anteriores presupuestos, es viable iniciar la acción fiscal con el objeto de establecer la responsabilidad de los presuntos implicados, bien sea

servidores públicos o particulares que realizan gestión fiscal. La Ley 610 de 2000 reguló lo pertinente al daño y en el artículo 6° de esta preceptiva se señala que el daño patrimonial al Estado es la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o gravemente culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Por otro lado, habiéndose adelantado la acción fiscal, se proferirá fallo cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza sobre:

1. La existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación

2. La individualización y actuación, cuando menos con culpa grave, del gestor fiscal.

3. La relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia, deberá establecerse la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable fiscal.

Así las cosas y declarándose la responsabilidad fiscal al servidor público o persona natural o jurídica de derecho privado, que en calidad de gestor fiscal o

con ocasión a esta generó el daño patrimonial, este deberá consignar tales recursos a favor del Tesoro. 5.3. Resarcimiento del Daño Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Señala el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", lo siguiente: "Artículo 4. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. (...)". De lo expuesto precedentemente se establece de manera clara que la responsabilidad fiscal tiene una finalidad eminentemente resarcitoria, razón por la cual, resulta pertinente analizar al respecto cómo puede reparase el daño ocasionado al patrimonio público. Sobre particular, la Corte Constitucional9, ha manifestado lo siguiente: "El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido.

Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite." Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610. Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposal° de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación a que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está 9 Corte Constitucional. C - 840 de 2001. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001

10 La culpa debe ser grave Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO RÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 7 de 8 obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa."" (Subrayado fuera de texto). Así las cosas, una de las formas de reparación del daño, consiste en fijar una suma líquida de dinero, que-debe corresponder a la reparación integral del daño. En este contexto normativo, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 de la Constitución Política, señalado en el primer acápite de este escrito, el Contralor General y los contralores en sus respectivos órdenes tienen atribuciones para adelantar: el proceso de responsabilidad fiscal, el proceso administrativo sancionatorio fiscal y recaudar el valor de los recursos obtenidos en estos procesos. De no hacerse el pago en forma voluntaria por el responsable en el proceso de que se trate, deberá ejercerse la jurisdicción coactiva, de acuerdo con el respectivo título ejecutivo, fallo con responsabilidad fiscal o fallo en el proceso administrativo sancionatorio fiscal. Cabe precisar que en la providencia que pone fin al proceso cualquiera que este sea, sancionatorio o de responsabilidad fiscal, es lo propio ordenar su comunicación a la entidad involucrada. En el caso del proceso de responsabilidad fiscal, lo lógico es que se ordene en el fallo con o sin responsabilidad fiscal la comunicación del mismo a la entidad afectada, en el caso en que el fallo sea con responsabilidad fiscal dicha

comunicación implica que si la entidad está adelantando alguna actuación que tenga relación directa con el proceso de responsabilidad fiscal ésta pueda tomar las medidas que correspondan. Lo anterior, para evitar que se realicen cobros de lo no debido que puedan afectar derechos patrimoniales de los responsables fiscales. En este entendido de haberse realizado un pago parcial o definitivo en sede administrativa, es decir, en el caso en que la entidad afectada esté adelantando un proceso tendiente a recuperar dineros, que también fueron el objeto del proceso de responsabilidad fiscal dicha situación habrá de ponerse en conocimiento de la Contraloría para efectos de realizar las deducciones que correspondan. Con base en lo expuesto, se afirma que en el resarcimiento a que hubiera lugar no es posible recibir una indemnización por encima del monto determinado como valor del daño, dado que lo anterior produciría un enriquecimiento sin causa para el Estado. 11 —p. u Cit. Sentencia SU 620 de 1996. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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6. Conclusiones 6.1. Declarada la responsabilidad fiscal al servidor público o persona natural o jurídica de derecho privado, que en calidad de gestor fiscal o con ocasión a esta generó el daño patrimonial, este deberá consignar tales recursos a favor del Tesoro. 6.2. La responsabilidad fiscal tiene una finalidad eminentemente resarcitoria, razón por la cual, el responsable fiscal deberá reparar integralmente el daño

que se haya causado. 6.3.La liquidación del contrato es un procedimiento por el cual la administración y el contratista se pronuncian sobre la ejecución de las prestaciones contractuales, como también respecto de las vicisitudes presentadas durante su desarrollo; producto de la liquidación respectiva que se haga de un contrato de obra, el contratista puede verse obligado a pagar a la entidad pública una suma dinero determinada en la liquidación, para esto la entidad respectiva deberá realizar las acciones tendientes a su cobro. 6.4. En el resarcimiento que hubiera lugar no es posible recibir una indemnización por encima del monto determinado como valor del daño, dado que lo anterior produciría un enriquecimiento sin causa para el Estado. En consecuencia es jurídicamente viable que dicho saldo a -favor pueda—ser compensado y/o homologado, en el proceso que surte la Contraloría General de la República, siempre y cuando se logre demostrar y comprobar la existencia de los siguientes elementos: Identidad de objeto, Identidad de causa, Identidad de autores, Identidad de hechos. Cordialmente,

JULIAN MAURICI GUEZ

Director Oficina Jurídica Proyectó. Aura María Hurtado Perea Profesional(cid:9) Universi ci

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arena

N.R.(cid:9) RD 2019ER0036901 TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia