CGR - Concepto 0076 de 2017

Contraloria General de la Republica SGD 05-04-2017 08:12 Al Contestar Cite Este No.; 2017EE0043577 Fol:8 Anex.0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA I NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR DESTINO JULIET MONSALVE CASTRO MONSALVE CASTRO I FISCALIA GENERAL DE LA NACION

O

ASUNTO N.C.:1100160000492015

OBS

GENERAL DE LA REPO Es J'EA 1 5>tVift3rA

076

CGR-OJ -2017 2017EE0043577(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111

Bogotá, D.C., Doctora

JULIET MONSALVE CASTRO

Funcionario Asignado Grupo Investigativo Delitos Contra la Administración Pública

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 28 A No. 18 A — 67 Complejo Judicial Paloquemao Bloque A Piso 5° Ciudad

Asunto: Ref. N.C.:1100160000492015-04694

Respetada doctora Juliet Monsalve: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, (CGR), recibió su escrito con SIGEDOG 2017ER0015017 remitido por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, para que se dé respuesta a 4° interrogantes (1-4), consideramos que el 5° por ser su competencia ya fue resuelto en dicha dependencia que realiza el traslado. Manifiesta en su escrito que requiere la información con ocasión a la indagación que se adelanta por el presunto delito de prevaricato por acción, por hechos acaecidos en el

año 2009, fecha para la cual se encontraba desempeñando el cargo de Magistrado Auxiliar de la Sala del Consejo Superior de la Judicatura durante el mes de julio y agosto de 2009, el señor Alvaro Rojas Mayorquin. Se transcribe a continuación lo requerido con el fin de dar respuesta a cada evento: "Por lo anterior y atendiendo orden a policía judicial emanada de esa fiscalía, cordialmente se solícita adelantar la siguiente información: • Informar si los funcionarios de la Rama judicial (jueces, fiscales, magistrados, Auxiliar de magistrados) se consideran gestores fiscales y por tanto sea posible adelantar procesos fiscales en su contra. • Si tiene o no facultad para adelantar procesos fiscales en contra de funcionarios que dispongan de fuero constitucional y en caso afirmativo, cual es la dependencia a cargo. Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALORÍA 1

GENERAL DE LA R E I., faL I GA JursiulCA Dra. Juliet Monsalve Castro — Funcionario Asignado Grupo Investigativo (cid:9) Página 2 de 8 • Si al momento de que la Contraloría efectúe procedimientos de allanamientos en el que se incautan discos duros de computadores, así como las interceptaciones telefónicas, estas actuaciones requieren de autorización previa o posterior de la Fiscalía General de la Nación o del Juez del control de garantías. • Remitir copia del manual de funciones de los siguientes funcionarios y ex funcionarios: SANDRA MORELLI RICO, LIGIA BECERRA CAMARGO, NYDIA

JANETTE NAJAR MARTÍNEZ, MARIA DEL PILAR YEPES MONCADA, EDGAR

HENRY ORTIZ R1CAURTE, LEONARDO CORREDOR AVENDAÑO, HECTOR JAVIER

OSORIO, EDITH ROCIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, HECTOR LEONARDO REYNA

CASTAÑO, ROSA INES OTALORA LUNA, JOSE LUIS GARCIA CORTES, ROGER

DANIEL VERGARA ALVAREZ, RAFAEL MENDEZ MENDEZ, ALEXANDER PEÑA

PEREZ, MONICA ESPERNZA CANO BEDOYA, JOSE LUIS CORTES, NELSON

1ZACIGA LEON. "

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generala y

las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen 1 Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚ BLIGA JURbDICA Dra. Juliet Monsalve Castro — Funcionario Asignado Grupo Investigativo (cid:9) Página 3 de 8 para la vigilancia de la gestión fiscal 6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO Vistas las solicitudes que eleva en su escrito se dará respuesta a cada una de ellas

como sigue a continuación: 2.1 "Informar si los funcionarios de la Rama judicial (jueces, fiscales, magistrados, Auxiliar de magistrados) se consideran gestores fiscales y por tanto sea posible adelantar procesos fiscales en su contra" Para responder ésta solicitud se trae a colación que se entiende por gestión fiscal, la Ley 610 de 2000 en el artículo 3° la define así: "Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." Este artículo determina quién es el sujeto pasivo de la responsabilidad fiscal, es decir, sobre quien recae, prescribe que lo son servidores públicos y personas de derecho privado "que manejen o administren recursos o fondos públicos", y señala las 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia c)

CONTRALORÍA O

FICINA -GENERAL 0£ LA REP1:111111_1C,4(cid:9) UFCIDICA Dra. Juliet Monsalve Castro — Funcionario Asignado Grupo lnvestigativo (cid:9) Página 4 de 8 actividades en las cuales se encuentra el ejercicio de la gestión fiscal "económicas, jurídicas, y tecnológicas". Adicionalmente el artículo 1° de la Ley 610 de 2000 señala que aquellos servidores públicos o particulares que con ocasión a la gestión fiscal causen un daño al patrimonio público serán responsables fiscales, obsérvese: "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." La Corte Constitucional declaró exequible la expresión 'con ocasión de ésta' "bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal."8, manifestó que:

"si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado9, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales." (Subrayado fuera de texto) En atención a lo anterior es sujeto pasivo de responsabilidad fiscal no solo quien maneje o administre recursos públicos sino también, quien con ocasión al ejercicio de la gestión fiscal cause un daño a éstos. La determinación del sujeto pasivo de responsabilidad fiscal deberá ser analizada en cada caso concreto, a fin de establecer si dentro de la actuación que produce el presunto daño fiscal se encuentra ejercido la gestión fiscal ya sea de manera directa o

con ocasión a ésta. 8 Sentencia C-840 de 2001 8 Sentencia SU 620 de 1996 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALORÍA I...

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDIOA Dra. Juliet Monsalve Castro — Funcionario Asignado Grupo lnvestigativo (cid:9) Página 5 de 8 Y en cuanto a si es posible adelantar procesos en contra de los funcionarios de la Rama Judicial, es preciso señalar, que la función pública de control fiscal fue asignada a la Contraloría General de la República, y será solo ésta a quien compete investigar los presuntos daños al patrimonio público del nivel nacional. Así lo han entendido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado: "Para la Corte Constitucional es claro, según puede leerse en la sentencia C — 557 de 2009, reiterada por la sentencia C — 541 de 2011,1° que el artículo 267 de la Constitución, al disponer que la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación, "sin excepción alguna, consagra una cláusula general de competencia para ésta entidad, a la cual se le encomendó, de manera exclusiva y excluyente, la función pública de control fiscal" (negrillas de la Sala). La doctrina constitucional ha sido enfática en afirmar que 'ningún ente, por soberano que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en

consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares'"11 (Resalta la Sala). Así lo entendió el legislador, al desarrollar la citada cláusula general de competencia en cabeza de la Contraloría, al disponer en el artículo 2° de la ley 42 de 1993 que son sujetos de control fiscal los órganos integrantes de las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los órganos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República:12 2.2 "Si tiene o no facultad para adelantar procesos fiscales en contra de funcionarios que dispongan de fuero constitucional y en caso afirmativo, cual es la dependencia a cargo." I° Ver también Sentencia C-1176 de 2004 11 Sentencias C-167 de 1995 y 557 de 2009. 12 Concejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil C.P. Augusto Hernández Becerra 16 abril de 2012 UN 11001030600020120015-00 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O CONTRALOR l'A l 0.0,NA GENERAL DE LA REPÚBLICA JUR1DICA Dra. Juliet Monsalve Castro — Funcionario Asignado Grupo lnvestigativo (cid:9) Página 6 de 8 El fuero constitucional en materia fiscal ya fue abordado por el Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil señalando que: "El régimen jurídico del fuero es enteramente de rango constitucional. La Constitución define las autoridades competentes para realizar la investigación, la acusación y el juzgamiento; enumera los altos servidores del Estado que están revestidos de fuero y quedan sujetos a esta especialidad modalidad de control; precisa las sanciones que se pueden imponer, y el tipo de responsabilidad que se aplica en esta excepcional y especial jurisdicción. (. 9 De este análisis se desprende que, como es obvio, ni la norma ni la sentencia podían atribuir al Congreso de la República facultades de investigación y juzgamiento en relación con otros tipos de responsabilidad no incluidos expresamente por la Constitución en el fuero, como la patrimonial y la administrativa a que está sujeto todo ciudadano. En consecuencía, la Constitución Política sólo contempla el fuero constitucional penal y disciplinario de que gozan los altos servidores del Estado, el cual por definición no abarca un "fuero fiscal" ni, mucho menos, evoca un fuero "integra1713 Y en cuanto a la dependencia competente para adelantar procesos de responsabilidad fiscal a altos dignatarios del Estado, la Resolución Orgánica 5500 de 2003 artículo 5° Competencia del Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios

Fiscales y Jurisdicción, numeral 3°, modificado por la Resolución Organizacional No. 0342 de 2015: "El Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y

Jurisdicción Coactiva conocerá: 1-9

3. En primera instancia de las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten contra los siguientes servidores públicos: Vicepresidente de la República, Ministros del Despacho y Directores de Departamento Administrativo del nivel nacional, Embajadores y Jefes de misión diplomática y consular, Magistrados de Tribunales y Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, Senadores de la República, Representantes a la Cámara, Procurador General de la Nación y sus Agentes ante la Corte Suprema de Justicia, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Defensor del Pueblo, Magistrados del Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil, Contador General de la Nación, Auditor General 13 Concejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil C.P. Augusto Hernández Becerra 16 abril de 2012 UN 11001030600020120015-00

Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia GENERAL DE LA RÍA 11.F1IDIINCAA IE7E I ° Dra. Juliet Monsalve Castro — Funcionario Asignado Grupo Investígativo (cid:9) Página 7 de 8 de la República, por hechos ocurridos antes de adquirir tal calidad o durante su ejercicio. En este último evento, incluso cuando hayan dejado el cargo, únicamente

cuando los hechos materia de investigación se relacionen con el ejercicio de sus funciones". 2.3 "Sí al momento de que la Contraloría efectúe procedimientos de allanamientos en el que se incautan discos duros de computadores, así como las interceptaciones telefónicas, estas actuaciones requieren de autorización previa o posterior de la Fiscalía General de la Nación o del Juez del control de garantías. La Ley 1474 de 2011 artículo 128 con ocasión al fortalecimiento institucional de la Contraloría General de la República, creó la Unidad de Cooperación Nacional e Internacional de Prevención, Investigación e Incautación de Bienes y el Contralor General de la República mediante Resolución Reglamentaria No. 0247 de 2013 estableció el objeto, competencia y funciones de ésta Unidad determinando sobre la competencia que "la Unidad de Cooperación Nacional e Internacional de Prevención, Investigación e Incautación de Bienes, estará adscrita al Despacho del (a) Contralor (a) General de la República, y deberá promocionar e implementar tratados, acuerdos o convenios Internacionales con otros Estados parte de la Convención de la ONU contra la corrupción (UNCAC) e Interamericana contra la corrupción de la Organización de los Estados Americanos (OEA), así como obtener el intercambio de información, pruebas y conocimientos por parte de personal experto o especializado que permita detectar bienes, cuentas, inversiones y otros activos de investigados o responsabilizados fiscalmente por la CGR, por haber causado detrimento patrimonial al Estado." A partir del conocimiento de los bienes, cuentas, inversiones y otros, cada operador

jurídico en el proceso de responsabilidad fiscal procede a ordenar los correspondientes embargos o secuestros. 2.4 "Remitir copia del manual de funciones de los siguientes funcionarios y

exfuncionarios: SANDRA MORELLI RICO, LIGIA BECERRA CAMARGO, NYDIA

JANETTE NAJAR MARTÍNEZ, MARIA DEL PILAR YEPES MONCADA, EDGAR

HENRY ORTIZ RICAURTE, LEONARDO CORREDOR AVENDAÑO, HECTOR JAVIER

OSORIO, EDITH ROCIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, HECTOR LEONARDO REYNA

CASTAÑO, ROSA INES OTALORA LUNA, JOSE LUIS GARCIA CORTES, ROGER

DANIEL VERGARA ALVAREZ, RAFAEL MENDEZ MENDEZ, ALEXANDER PEÑA

PEREZ, MONICA ESPERNZA CANO BEDOYA, JOSE LUIS CORTES, NELSON

IZACIGA LEON. "

Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@'contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

OFICINA GEN-ERAL DE LA REPÚBLICA JORIDICA Dra. Juliet Monsalve Castro — Funcionario Asignado Grupo Investigativo (cid:9) Página 8 de 8 En respuesta a la presente solicitud se dará trámite a la Gerencia del Talento Humano de la Contraloría General de la República para que desde allí certifiquen por ser su competencia las funciones que despeñaban los servidores públicos enlistados. Cordial saludo, ‘1,0;1

-2'4

NÉS R IV ARIA54 FFA NDAOR

Direc or Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Milena Valenzuela Pard 40, Revisó: (cid:9) José Díaz Peñaloz Radicado: (cid:9) 20171E0015017, 2 7ER0015714

Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos

Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloda.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia