CGR - Concepto 0077 de 2016

CONTRALOR IA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA

(cid:9) 077 CGR — OJ 2016 Contraloria General de la Republica SGO 16-05-2016 15:45

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0061547 Fol:6 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO DESTINO LUZ ANDREA CUBILLOS GUALDRON ASUNTO ARTICULO 101 LEY 42 DE 1993

OBS 80112 2016EE0061547(cid:9) 111111111111111111 1111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctora

LUZ ANDREA CUBILLOS GUALDRON

Jefe Oficina Asesora Jurídica Contraloría de Cundinamarca Calle 49 No. 13 — 33 piso 11. Bogotá

ASUNTO: APLICACIÓN ARTÍCULO 101 DE LA LEY 42 DE 1993.

Respetada doctora Luz Andrea: Esta Oficina conoce su comunicación mediante la cual solicita orientación sobre la aplicación del artículo 101 de la Ley 42 de 1993, con fundamento en las sentencias C-484 de 2000 y C-661 de 2000 y consulta: a) "Teniendo en cuenta la naturaleza de la multa' para las Contralorías, necesariamente esta podrá imponerse únicamente en la época en que el servidor público, (para nuestro caso Gobernador, Secretario, Secretario de despacho Departamental, Alcalde, Gerente Director, Presidente etc), este ejerciendo funciones? b) Qué se debe hacer con los procesos que se encuentran en curso?, ¿Se

perdió la competencia temporal para continuar con los mismos, habida cuenta que los implicados muchos han dejado de ser funcionarios desde hace tiempo y otros a partir del 31 de diciembre de 2015? c) En esos procesos se podría imponer multas aun cuando los gestores fiscales ya no son servidores públicos. d) ¿Teniendo en cuenta, que se tienen los soportes para la apertura de actuaciones administrativas sancionatorias, contra exfuncionarios gestores fiscales, es viable su apertura o se debe proferir auto por el cual se declara la abstención para el inicio de la actuación por pérdida de competencia o por que la imposición de la sanción no tiene como finalidad superar los obstáculos para el ejercicio adecuado del control fiscal. e) Qué se debe hacer con los procesos en curso, se deben archivar precisando que ya no se cumple con el objeto de la actuación toda vez que la multa no debe mirarse como sanción sino medida coercitiva, para superar los obstáculos que se presentan para la adecuada labor de control fiscal? Carrera 9 No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENE: RAL DE LA REPÚBLICA JURiDICA

(cid:9) Doctora Luz Andrea Cubillos Gualdrón Página 2 de 12 f) Al efectuar las labores de auditoría o de reporte en el sistema de rendición de cuentas y se encuentre que los servidores públicos gestores fiscales que culminaron su periodo constitucional (gobernador — alcaldes), se encuentre que no cumplieron con las obligaciones para con la Contraloría es viable

adelantar actuaciones administrativas sancionatorias o en este caso y conforme al criterio jurisprudencia! citado, la conducta o la omisión debe ser sujeto de sanción disciplinaria. g) Si se perdiera la competencia, para todas las situaciones en general que plantea el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, para el adelantamiento de esta clase de actuaciones, sería viable que ante el no cumplimiento de las obligaciones de estos servidores públicos, se pudieran hacer los traslados ante las autoridades disciplinarias. h) Teniendo en cuenta, la facultad coercitiva de la multa puede imponerse la misma o aperturarse actuaciones sancionatorias, por no rendición de cuentas, planes de mejoramiento, rendiciones incompletas entre otros incumplimientos de anteriores vigencias, cuando ya la finalidad de la actuación ha perdido su objeto de conformidad con el análisis precedente?"

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución,, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generan y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República",. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPÚBLICA ,.11.1RIDICA

(cid:9) Doctora Luz Andrea Cubillos Gualdrón Página 3 de 12 rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten".. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Previo a dar respuesta a cada una de sus preguntas y por considerar es de suma importancia para el desarrollo del tema se precisará la facultad sancionatoria de las contralorías y el procedimiento administrativo sancionatorio. El artículo 268, numeral 5 de la Constitución Política, asigna a la Contraloría General de la República la función de imponer sanciones pecuniarias a los servidores del Estado y a los particulares que a cualquier título administren, manejen o inviertan fondos, bienes, o recursos públicos, respecto de los cuales el Contralor General de la República, ejerce control fiscal, en cualquiera de sus modalidades. Los artículos 998, 1009, 10110 y 10211 de la Ley 42 de 1993 establecieron, como sanciones a imponer por las contralorías, la amonestación o llamado de atención, la multa y/o la remoción o terminación del contrato por justa causa del servidor 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que

por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 8 Ley 42 de 1993: Artículo 99°.- Los contralores podrán imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación. La amonestación y la multa serán impuestas directamente; la solicitud de remoción y la suspensión se aplicarán a través de los nominadores. 9 Ley 42 de 1993: Artículo 100°.- Los contralores podrán amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la administración, servidor público, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado contrariando los principios establecidos en el artículo 9 de la presente Ley, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las Contralorías, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos. Articulo 101°.- Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita las hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las

informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello. 11 Ley 42 de 1993: Artículo 102°.- Los contralores, ante la renuencia en la presentación oportuna de las cuentas o informes, o su no presentación por más de tres (3) períodos consecutivos o seis (6) no consecutivos dentro de un mismo período fiscal, solicitarán la remoción o la terminación del contrato por justa causa del servidor público, según fuere el caso, cuando la mora o la renuencia hayan sido sancionadas previamente con multas. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GEN A L. OE LA :PÚBL ICA(cid:9) íDiCA

(cid:9) Doctora Luz Andrea Cubillos Gualdrón Página 4 de 12 público. Las dos primeras son de imposición directa por el ente de control, la tercera ha de solicitarse al nominador o entidad contratante correspondiente. Estas normas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-484 de 2000, en la cual se concluyó que la naturaleza de la acción sancionatoria de las Contralorías se diferencia de la sanción disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, toda vez que la primera va encaminada a sancionar coercitivamente a quien entorpezca o dificulte el control fiscal en una entidad

auditada. De igual forma la Corte, en la sentencia C-661 de 2000, al diferenciar la naturaleza del daño en la responsabilidad disciplinaria y en la fiscal, puntualizó que mientras que el daño en la responsabilidad disciplinaria es extrapatrimonial y no susceptible de valoración económica, el daño en la responsabilidad fiscal es patrimonial. De igual forma, la sanción impuesta a consecuencia de una acción sancionatoria no debe confundirse con la responsabilidad fiscal que es eminentemente resarcitoria.

Al respecto la Corte refiere: "(...) Pues bien, la multa sancionatoria en el proceso de responsabilidad fiscal pretende resarcir el daño causado al erario público, mientras que la multa en el proceso disciplinario se impone como sanción a una conducta en el servicio jurídicamente reprochable. Así mismo, la multa y la amonestación como medidas correccionales en el proceso fiscal, no tienen la misma naturaleza que las sanciones disciplinarias del mismo nombre, como quiera que, estas últimas, son impuestas como consecuencia del incumplimiento de los deberes propios del servidor público y, las primeras facilitan el ejercicio de la vigilancia fiscal. De igual manera, las medidas comparadas no tienen el mismo objeto, ya que las primeras pretenden sancionar una conducta reprochable disciplinariamente y, las segundas, buscan garantizar la eficiencia y eficacia del control fiscal. Finalmente, las multas y las amonestaciones correccionales y disciplinarias tampoco se identifican en cuanto al sujeto pasivo, como quiera que las primeras podrán imponerse a cualquier persona que maneje bienes o fondos del Estado, mientras que las

sanciones disciplinarias se desenvuelven en el estricto ámbito de la función pública" Y más adelante puntualiza: "(...) No obstante lo anterior, al analizar con detenimiento la figura de la multa que consagra el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, la Corte encuentra que ésta tiene un carácter diferente a la multa sanción, ya que busca facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, pues pretende constreñir e impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, trasparente y eficiente control fiscal. Por consiguiente, la norma en mención consagra una multa coercitiva, la que sí bien consiste en una exacción pecuniaria, su finalidad principal se dirige a vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal. (...) En consecuencia, la Corte concluye que la multa y la amonestación que consagran las normas acusadas son medidas correccionales que pueden ser impuestas directamente por los contralores en ejercicio del control fiscal." Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPú LACA JURbicA

(cid:9) Doctora Luz Andrea Cubillos Gualdrón Página 5 de 12 Se concluye entonces que el ente de control fiscal en materia de procesos sancionatorios y sus consecuencias, va encaminado a facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, su eficiencia y eficacia por lo que no genera per se situaciones disciplinarias dirigidas a sancionar funcionarios públicos en el ámbito de su gestión propiamente dicha, competencia establecida por la Constitución en forma privativa

a la Procuraduría General de la Nación y a las Oficinas de Control Interno Disciplinario de cada Entidad. Así, la naturaleza del proceso sancionatorio de las contralorías busca respaldar la vigilancia del control fiscal para lograr sus fines misionales. De otro lado, la Constitución y la ley le han otorgado a los contralores facultades reglamentarias para efectivizar la vigilancia y control de la gestión fiscal. En efecto, el numeral 1° del artículo 2683 de la Constitución Política los faculta para prescribir los métodos, forma de rendir las cuentas, así como la indicación de criterios de evaluación, atribución que se complementa con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 42 de 1993, al disponer que le compete determinar las personas obligadas a rendir cuentas, prescribir los métodos, así como la forma y plazo para entregarlas. Con base en tales atribuciones, los Contralores expiden entre otras las disposiciones internas necesarias para reglamentar la rendición de cuentas, su revisión y unifica la información que debe ser presentada ante el organismo de control, estableciendo también los plazos para la entrega de las mismas. Cuando no se rindan las cuentas o informes exigidos, que son necesarios para el cumplimiento de funciones constitucionales de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales puede dar lugar al procedimiento administrativo sancionatorio. Es allí donde se origina la facultad sancionadora, que es una atribución de la administración que se traduce en la posibilidad de imponer sanciones a los particulares o a los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones por no

cumplir con los requerimientos del órgano de control.

EL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO.

Es facultad del legislador, en ejercicio de su libertad de configuración y en los términos del artículo 150 constitucional, numeral 1 y 2, en concordancia con los artículds 29, 86, 87, 228 y 229 constitucionales, estructurar los procesos y los procedimientos, y por tanto fijar los requisitos, tiempos, recursos, etc. Fue así como en el capítulo III de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el legislador estableció el procedimiento administrativo sancionatorio, en el que se regula de manera general el trámite de esta facultad del Estado cuando no esté regulado en leyes especiales. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Doctora Luz Andrea Cubillos Gualdrón Página 6 de 12 En su articulado regula la forma como se puede iniciar el proceso sancionador, por solicitud de parte o de oficio. Si hay mérito para el proceso administrativo sancionatorio y se inicia de oficio, se comunicará al interesado de su existencia. Si por el contrario es a solicitud de parte, se podrá adelantar "averiguación preliminar" para determinar si existen méritos para adelantar el proceso administrativo sancionatorio. Si no existen méritos se procederá al archivo. Se entiende entonces que en caso de duda sobre la procedencia para iniciar un proceso administrativo sancionatorio se podrá ordenar las averiguaciones

preliminares, con la finalidad de establecer con certeza si hay mérito o no para iniciar un Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal. El verbo podrá indica que es facultativo iniciar por parte de la administración dichas investigaciones. La norma no establece un término para la práctica de las averiguaciones preliminares, las cuales claramente solo proceden ante la petición de parte, por lo cual la administración debe tener en cuenta los términos establecidos en la norma para el derecho de petición. Concluida la investigación preliminar y si de la misma se concluye que existen méritos para adelantar un proceso administrativo sancionatorio, se formulará pliego de cargos el cual se debe notificar personalmente al investigado y contra él no procede recurso alguno. El investigado cuenta con 15 días siguientes a la notificación para presentar descargos y puede solicitar y aportar pruebas, las cuales pueden ser aceptadas o rechazadas de manera motivadaz En el proceso administrativo sancionatorio fiscal, se puede decretar y practicar pruebas de oficio; igualmente, el investigado puede solicitar las pruebas que considere conducentes, al momento de los descargos, todas ellas para ser valoradas y soportar la decisión final. Si las pruebas son decretadas, deberán practicarse en un término no mayor a 30 días. Dicho término según se trate de tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior, podrá ampliarse hasta 60 días.13. Vencido el término probatorio se dará traslado para alegatos por diez días, acto que debe ser notificado por estado al investigado. 12CPACA. artículo 47, inciso 3: Se rechazarán las pruebas inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

ilegalmente. 13 CPACA, artículo 48. Período probatorio. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GEORNATDrR JUPR

(cid:9) Doctora Luz Andrea Cubillos Gualdrón Página 7 de 12 El funcionario competente deberá expedir el acto administrativo definitivo en un término máximo de 30 días, siguientes a la presentación de los alegatos, el cual debe ser notificado. Contra el proceden los recursos de ley, los cuales deberán ser resueltos en el término máximo de un año. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. En ese orden de ideas, al determinar el legislador unos términos para el cumplimiento de las etapas procesales, son éstos de carácter preclusivo y perentorio y por ende de estricto cumplimiento trayendo como garantía la seguridad legal, que debe ser observada por encima de cualquier consideración subjetiva. En otras palabras, representa un límite jurídico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades deben actuar dentro de los ámbitos establecidos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo CPACA y en todas sus etapas deben observar las garantías propias del debido proceso. Es por ello que el Legislador fijó plazos y etapas razonables dentro de los cuales las autoridades se obligan a resolver la situación jurídica de quien es investigado. Asimismo, el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal debe desarrollarse con sujeción a los principios de moralidad, economía, celeridad, eficacia, eficiencia, imparcialidad, publicidad, contradicción, debido proceso, buena fe, igualdad, participación, responsabilidad y transparencia, previstos en la Constitución Política artículos 29 y 209, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" y Ley 489 de 1998. Se concluye entonces que el Proceso Administrativo Sancionatorio es un procedimiento reglado por el Código de Procedimiento Administrativo sujeto a los principios administrativos, cuyos términos son de obligatorio cumplimiento. Dicho proceso no es resarcitorio como el Proceso de Responsabilidad Fiscal sino conminatorio, con base en el poder correccional del Estado. Señalado el marco normativo del proceso administrativo sancionatorio se procederá a resolver sus preguntas en su orden así: Para responder a su pregunta a) "Teniendo en cuenta la naturaleza de la multa para las Contralorías, necesariamente esta podrá imponerse únicamente en lb época en que el servidor público, (para nuestro caso Gobernador, Secretario, Secretario de 14 CPACA, artículo 3 Carrera 9" No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Doctora Luz Andrea Cubillos Gualdrón Página 8 de 12 despacho Departamental, Alcalde, Gerente Director, Presidente etc), este ejerciendo funciones? No. Al analizar el artículo 101 de la Ley 42 de 1993 sobre imposición de multas, se tiene: El sujeto sancionable debe ostentar dos condiciones, ser un servidor público o particular y manejar fondos o bienes del Estado, es decir que la norma exige que el sujeto activo que incurre en la conducta descrita en los artículos 100 y 101 de la ley 42 de 1993 sea cualificado. Ahora bien, las dos calidades exigidas se relacionan con la comisión de la conducta. Es así como el proceso administrativo sancionatorio tiene lugar por un hecho de incumplimiento de una obligación que se cometió en ejercicio del cargo. Otra cosa es la imposición de la sanción, la cual puede ser impuesta aun cuando el funcionario ya no ostente el cargo y siempre y cuando no haya operado la caducidad. Así por ejemplo, los alcaldes y gobernadores cuando culmina su gestión presentan un informe al dejar su cargo y si incumplen con dicha obligación, y no ha operado la caducidad se puede iniciar el proceso de administrativo sancionatorio respectivo e imponer la sanción que corresponda. La potestad administrativa sancionatoria fiscal como ya se mencionó se encuentra dirigida a los sujetos de control de las contralorías, a los servidores públicos y a los particulares que se encuentren administrando recursos del nivel nacional y territorial. La información debe ser requerida a quien tiene la responsabilidad de

otorgarla, independientemente de que se encuentre en propiedad, en encargo. Igualmente deberá tenerse en cuenta que los titulares de esta responsabilidad en diversas circunstancias durante algunas actuaciones designan subalternos para atender las diligencias, pero ello no lo exonera de la obligación que le asiste para suministrar la información requerida. Asimismo si es exfuncionario pues la sanción se da con ocasión del ejercicio del cargo. Respecto de la pregunta b): Qué se debe hacer con los procesos que se encuentran en curso?, ¿Se perdió la competencia temporal para continuar con los mismos, habida cuenta que los implicados muchos han dejado de ser funcionarios desde hace tiempo y otros a partir del 31 de diciembre de 2015? No. La competencia para iniciar el proceso administrativo sancionatorio no se pierde por el hecho de que el funcionario haya dejado de ejercer el cargo. Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DrLA RE POEIL CA JURiOICA

(cid:9) Doctora Luz Andrea Cubillos Gualdrón Página 9 de 12 Se debe analizar si ha operado la caducidad, sobre la cual la doctrina y la jurisprudencia, han dicho que "es una institución jurídica que limita en el tiempo el ejercicio de una acción, independientemente de consideraciones que no sean el solo transcurso del tiempo. Su verificación es simple, pues el término no se interrumpe ni se prorroga y es la ley la que al señalar el término y el momento de su iniciación, indíca el término final invariable o diez fatalis.",,

Es así como la caducidad se presenta cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha fijado la ley para su ejercicio. En el caso del derecho administrativo sancionador y específicamente en las Contralorías, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ha establecido el término para ejercer la facultad sancionadora, transcurrido éste plazo no es procedente el inicio del trámite administrativo sancionatorio; esto de conformidad con el artículo 52, que establece: "Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado." Esto significa que la sanción debe ser oportuna, es decir debe cumplir con el fin por el cual se le impone, toda vez, que dilatar una sanción en el tiempo no tiene justificación, dados los nuevos lineamientos del control fiscal, el cual debe ser en tiempo real. El fin de la sanción que se impone es coercitivo, por tanto el trámite para su imposición debe ser ágil. En otras palabras, el espíritu del proceso sancionatorio como ya se mencionó, es el de vencer los obstáculos que sobrevienen en el ejercicio del control fiscal, lo que se materializa mediante la sanción que consagra dicho procedimiento, la cual es personal, pues recae únicamente en la persona Servidor Público. Las disposiciones transcritas refieren el límite de tiempo fijado por el legislador para que la administración ejerza su facultad sancionatoria de suerte que si la entidad,

no actúa dentro de los tres (3) años de ocasionado el hecho que da lugar a imponer la sanción, pierde competencia para sancionar, término que además debe contarse conforme al calendario con base en las normas legales atinentes a los plazos. Es así como para los procesos en curso se debe analizar la caducidad. Respecto de la pregunta c) "En esos procesos se podría imponer multas aun cuando los gestores fiscales ya no son servidores públicos." 15 Consejo de Estado. Anales del Consejo. T.LXIII.Nos. 392. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL OE LA REPÚBL 1CA itiRiDICA

Doctora Luz Andrea Cubillos Gualdrón 1(cid:9) Página 10 de 12 De acuerdo con lo expuesto si. No obstante, la pregunta es confusa y es importante diferenciar el gestor fiscal del servidor público. El servidor público está definido en el artículo 123 de la Constitución Política como: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento." El gestor fiscal por su parte es el que tiene en su poder o a su cargo el manejo de los recursos públicos. De la diferencia se infiere que no todo servidor público es gestor fiscal. En otras palabras hay muchos servidores públicos que no manejan recursos públicos. De

acuerdo con la pregunta por el hecho de dejar de ser gestor fiscal no deja de ser servidor público en caso de serlo. d) ¿Teniendo en cuenta, que se tienen los soportes para la apertura de actuaciones administrativas sancionatorias, contra exfuncionarios gestores fiscales, es viable su apertura o se debe proferir auto por el cual se declara la abstención para el inicio de la actuación por pérdida de competencia o por que la imposición de la sanción no tiene como finalidad superar los obstáculos para el ejercicio adecuado del control fiscal. La pregunta no es clara, toda vez que la competencia se pierde por la caducidad como ya se indicó. Si se tienen los soportes se deduce de lo expuesto el abrir el proceso administrativo sancionatorio pero ello es una facultad que debe analizar el operador jurídico en cada caso concreto. e) Qué se debe hacer con los procesos en curso, se deben archivar precisando que ya no se cumple con el objeto de la actuación toda vez que la multa no debe mirarse como sanción sino medida coercitiva, para superar los obstáculos que se presentan para la adecuada labor de control fiscal? Si como consecuencia de un proceso auditor se detecta el incumplimiento, el auditor es el único que puede saber si hay un obstáculo o se ha superado. Se debe determinar si el obstáculo persiste. Al efectuar las labores de auditoría o de reporte en el sistema de rendición de cuentas y se encuentre que los servidores públicos gestores fiscales que culminaron su periodo constitucional (gobernador — alcaldes), se encuentre que no cumplieron con las obligaciones para con la Contraloría es viable adelantar actuaciones administrativas sancionatorias o en este caso y

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