CGR - Concepto 0077 de 2017

Contraloria General de la Republica 500 05-04.2017 11:46

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0043893 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA I NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO ORIOL JIMÉNEZ SILVA

O ASUNTO FUNDACIONES Y CORPORACIONES. RECURSOS.

OBS

CONTRALORÍA I FICINA

DeNERAL De. LA REPÚBLICA / °JURIDICA

2017EE0043898(cid:9) 1111111111111111E11111111111 1111111111111 1 111

CGR-OJ 077-2017

Bogotá, D.C., Señor ORIOL JIMÉNEZ SILVA rectoria(a)@unitropico.edu.co

Asunto: Fundaciones y Corporaciones. Recursos.

Respetado señor Jiménez Silva: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, (CGR), recibió su solicitud con SIGEDOG 2017ER0017354 y SIPAR 2017-112765-82111-00 mediante la cual requiere lo siguiente: "De conformidad con el artículo 23 de la constitución política, y con un interés particular, elevo la presente solicitud, previa la siguiente consideración.

El honorable Consejo de Estado mediante concepto con radicación número 1384 de fecha 24 de enero de 2002, concluyó que los recursos de las corporaciones y fundaciones de participación mixtas generados autónomamente por el desarrollo de sus actividades no son objeto de control fiscal.

Consulta: ¿Los recursos de fundaciones y corporaciones de participación mixta regidas por el derecho privado, generados autónomamente por el desarrollo normal de sus

actividades son objeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República?"

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones 1 Art. 25 Ley 1755 de 2015 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgracontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

OMOMA GENERAL De LA RE: P Ctlat1GA JURID1OA Señor Oriol Jiménez Silva (cid:9) Página 2 de 5 legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República".

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO La Ley 42 de 1993 consagra en el artículo 2° que: "Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República.

Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente Ley, las entidades enumeradas en este artículo." 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CCOONNTTRRALAOLROÍAR ÍoA ,.

LA REPÚBLICA 1 JOFIDIOA Señor Oriol Jiménez Silva (cid:9) Página 3 de 5 Y en los artículos 20, 21 y 22 la Ley 42 de 1993, señala que los órganos de control fiscal ejercerán la vigilancia de la gestión fiscal en las entidades que conforman el sector central, y descentralizado, en las sociedades de economía mixta y las distintas a éstas, para éstas últimas teniendo en cuenta su aporte o participación del Estado. En cuanto a la vigilancia fiscal para los aportes, señaló que se limita hasta la entrega del mismo; y para la participación en la misma forma establecida para las sociedades de

economía mixta. En Sentencia C-065 del 11 de febrero de 1997, la Corte Constitucional, Magistrados Ponentes Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero, frente a los contratos celebrados en atención al artículo 355 de la Constitución Nacional manifestó" En ese orden de ideas, el artículo 25 de la misma ley 42 de 1993 prescribe que "las contralorías ejercerán control fiscal sobre los contratos celebrados con fundamento en el artículo 355 de la Constitución Nacional a través de las entidades que los otorguen". Esto significa que si un aporte es establecido con fundamento en uno de estos contratos, la disposición relevante no es el artículo 22 impugnado sino el artículo 25, que confiere competencia a la Contraloría para el ejercicio de la vigilancia fiscal, con lo cual se respeta plenamente la Constitución. Y, como se señaló anteriormente en el fundamento 4 de esta sentencia, las asociaciones y corporaciones mixtas creadas con anterioridad a la sentencia que declaró ínexequible el artículo 6° del decreto 130 de 1976 sólo pueden recibir nuevos aportes si suscriben los contratos establecidos por el artículo 355 de la Carta. Y como tales contratos están sometidos a control fiscal -según expresamente señala la misma Ley 42 de 1993se entiende que la Contraloría queda facultada para efectuar un control posterior, selectivo, de resultados de la gestión, con el fin de determinar si los aportes a estas entidades están cumpliendo los propósitos regulados por los respectivos contratos. Por consiguiente, teniendo en cuenta que las corporaciones y asociaciones creadas con fundamento en el artículo 6° del decreto 130 de 1976 sólo pueden recibir nuevos aportes con base en contratos, y que -al tenor del

artículo 25 de la Ley 42 de 1993- éstos están sujetos a control fiscal, desaparece en gran parte el fundamento de la impugnación del actor sobre la falta de control sobre esos recursos públicos aportados a las corporaciones o fundaciones mixtas... Así, una entidad que recibe aportes pero no participaciones -esto es, donde el Estado entrega recursos para proyectos pero no se convierte en asociadoqueda, en general, sometida a una vigilancia fiscal sobre un contrato. En cambio, las entidades que reciben participaciones y en donde el Estado es miembro, se caracterizan porque la vigilancia fiscal se ejerce de manera directa sobre la entidad..." Nótese que la competencia para el ejercicio de la vigilancia del control fiscal lo activa la existencia y el manejo de recursos públicos, pues, donde quiera que existan recursos públicos, debe existir control fiscal. Las normas en cita señalan que dependerá de la Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

EIFICINA GENERAL BE LA REPÚBLICA .11JRIDICA Señor Oriol Jiménez Silva (cid:9) Página 4 de 5 forma como se encuentra entregado el recurso público, es decir, si es entrega directa, y si es en forma de aporte o de participación. Ilustrado lo anterior, se procede a revisar el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado radicado número 1384 de 24 de enero de 2002. Se trata de una solicitud del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de ampliar los conceptos Nos. 1.330 y 1.348 del 22 de febrero y 5 de julio de 2001, respectivamente, y

se eleva una serie de interrogantes dentro de los cuales se encuentra el ejercicio de la vigilancia del control fiscal de los recursos públicos entregados bajo el concepto de ciencia y tecnología. En materia de control fiscal manifestó: "Igualmente en la consulta se pregunta acerca del control fiscal de los recursos entregados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a las corporaciories de participación mixta, en cumplimiento de convenios especiales de cooperación técnica y científica, teniendo en cuenta que tales corporaciones son personas jurídicas sin ánimo de lucro sujetas al dereCho privado. En este evento existe el control fiscal de la Contraloría General de la República, por las razones expuestas en el Concepto No. 765 de 1995, a las cuales se remite la Sala y demás, por cuanto el numeral 11 del artículo 4° del decreto ley 267 de 22 de febrero de 2000, por el cual se reestructuró la Contraloría, dispuso expresamente: "Art. 40.- Sujetos de vigilancia y control fiscal.- Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República: (...) 11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación; (destaca la Sala)". En consecuencia, los recursos recibidos por tales corporaciones en desarrollo de los mencionados convenios que provengan de la Nación, sí bien dejan de ser públicos para convertirse en privados, en razón de ser dichas corporaciones personas jurídicas de derecho privado, son objeto de vigilancia y control de la Contraloría, por expresa disposición legal, en atención a su origen público y a la finalidad de interés general que deben cumplir. Ahora bien, en contrario sensu, los recursos recibidos de empresas y entidades

privadas, en el marco de convenios especiales de cooperación, por las corporaciones, no son objeto de control fiscal de la Contraloría, así como tampoco los recursos generados autónomamente por éstas en sus actividades." Se observa de lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, que su posición se encuentra acorde con lo establecido en las normas de control fiscal, es decir, que si se identifica la existencia d9 recursos públicos en entidades mixtas, la vigilancia y el control Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ()

CONTRALORÍA

OFICINA G ENERAL JURÍDICA Señor Oriol Jiménez Silva (cid:9) Página 5 de 5 fiscal sobre los recursos públicos se realizará dependiendo de la forma en la cual son entregados, como ya se mencionó, si son aportes o participaciones. En respuesta a su solicitud, si los recursos de los que habla son exclusivamente recursos del sector privado, ninguna contraloría ejerce el control fiscal sobre los mismos. No obstante se aclara que, es necesario analizar la forma de asociación de tales fundaciones, pues, si en éstas se encuentra una entidad pública como asociado de la misma, el control fiscal recaerá sobre la forma de asociación que se haya constituido. Cordial saludo,

NÉSTOR IV N ARIA AFANADOR

Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Milena Valenzuela Pardo Revisó: (cid:9) José Díaz Peñaloz Radicado: (cid:9) 2017ER0017354 y S7PAR 201712765-82111-CO

Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos

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