CGR - Concepto 0077 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 26-04-202213:35

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0069667 Fol:5 Anex:0 FA:0

CONTRALORIA

ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO IVAN ALFONSO MONTES SALGADO/ CONTRALORIA DISTRITAL DE CARTAGENA DE

GENERAL DE LA REPÚBLICA

INDIAS

ASUNTO CONCEPTO CONTROL INTERNO LEY 2160 DE 2021

OBS 2022EE0069667 1111111111 111111111111111111111111111111111 111 077

CG R-OJ----------- de 2022

80112o.e., Bogotá Doctor

IVÁN ALFONSO MONTES SALGADO

Jefe Oficina Asesora Control Interno Contraloría Distrital de Cartagena controlinterno@contraloriadecartagena.gov.co Referencia: Radicado Interno: 2022ER0033592 del 08/03/2022

Tema: OFICINAS DE CONTROL INTERNO. - Control previo administrativo de los contratos. - Ley 2160 de 2021.

Respetado doctor Montes, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario solicita lo siguiente: 1. "Interpretación del Artículo 4º. Ley 2160 de 2021, "Por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007".

Se desea tener mayor conocimiento de las obligaciones de las Oficinas de Control Interno sobre la expresión "El control previo administrativo de los contratos que le

corresponde a las oficinas de control interno".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría

Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo la , tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el EE66622 de 2008 y el 070 de 2019, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 ¿En qué consiste el control previo administrativo de los contratos que adelanta la oficina de control interno de una entidad? 4.1. Control concomitante y preventivo El artículo 55 del Decreto Ley 403 de 2020 establece que la finalidad del control fiscal concomitante y preventivo es la defensa y protección del patrimonio público a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los bienes, fondos o recursos públicos, de manera que permita evaluar un conjunto de hitos de control pertenecientes a un proceso en curso, de forma ordenada, sucesiva e interconectada y eventualmente advertir sobre la posible ocurrencia de daños al

patrimonio público. Por su parte, en el artículo 57 de esta normativa, se enuncian algunos de los mecanismos por medio de los cuales podrá realizarse la vigilancia y el seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, el cual en el marco del control concomitante y preventivo se realizará en tiempo real y oportuno a través del acceso a la información y el acompañamiento a la gestión fiscal en todas sus etapas o ciclos de manera presencial o mediante el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones, con el fin de observar a los sujetos de control mientras estos realizan sus procesos o toman sus decisiones, sin que la Contraloría General de la República pueda interferir en aquellos o tener injerencia en estas, de conformidad con los mecanismos y ejercicios definidos en la ley. Por su parte, el artículo 57 del Decreto Ley 403 de 2020, determina los mecanismos y ejercicios ordinarios o especiales de vigilancia fiscal, y especialmente mediante los siguientes: a) Acceso y análisis de la información; b) Articulación con el Control Social; c) Articulación con el Control Interno; d) Acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión; e) Acciones de especial seguimiento; f) Asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, y Las demás que determine el Contralor General de la República También el artículo 58 describe la metodología aplicable para el seguimiento permanente al recurso público, norma que es desarrollada en la Resolución Reglamentaria Organizacional 0762 de 2020, expedida por el Señor Contralor

General de la República, que reglamenta la función y sus metodologías9 , desarrollando la asignación de funciones dentro de las dependencias competentes. 9 El parágrafo 1º del artículo 58 del Decreto Ley 403 de 2020 señala para tal fin que "[e]I Contralor General de la República expedirá los reglamentos que estime necesarios para desarrollar la metodología aplicable al seguimiento permanente al recurso público para el ejercicio del control concomitante y preventivo". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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4 Por su parte, el artículo 67 del mismo ordenamiento, establece que "[e]I ejercicio del control fiscal concomitante y preventivo se manifestará mediante la emisión de una advertencia sobre el evento o riesgo identificado, con sustento en los ejercicios de vigilancia y seguimiento permanente al recurso público. Cuando el evento o riesgo impacte a más de una entidad u objeto de control, podrá emitirse una advertencia general", facultad que es exclusiva del Contralor General de la República de conformidad con el parágrafo del citado artículo. Así también, el artículo 95 de este Decreto Ley, determina que la finalidad del procesamiento de la información por parte de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata será producir informes de analítica de datos sobre hechos constitutivos de presunto daño fiscal, de búsqueda selectiva en bases de datos, de analítica predictiva y prospectiva, y otros reportes e insumos, con el propósito de hacer más eficientes las funciones de vigilancia y control fiscal de la Contraloría

General de la República. Cabe precisar que el inciso final del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, establece lo relacionado con el control preventivo y concomitante al contrato estatal, el cual es de la exclusiva competencia de la Contraloría General de la República y el mismo se realiza en su diseño constitucional a través de la advertencia al gestor fiscal. En consecuencia, las únicas modalidades de control fiscal son el control fiscal preventivo y concomitante y el control fiscal posterior y selectivo, que además son complementarias. 4.2. El control previo administrativo al contrato estatal El artículo 65 de la Ley 80 de 1993, "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", modificado por el artículo 4 de la Ley 2160 de 2021, "por medio de la cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007", dispone lo siguiente: "Artículo 65. De la intervención de las autoridades que ejercen control fiscal. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente, se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero de gestión y de resultados financieros en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El control previo administrativo de los contratos les corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión

contractual a los servidores públicos de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ----------------···························-·········

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5 Lo anterior, sin perjuicio del control preventivo y concomitante ejercido por parte de la Contraloría General de la República, el cual se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno". De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 209 Constitucional, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. El control interno fue definido en el artículo 1 º de la Ley 87 de 1993, "por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones", en los siguientes términos: "Artículo 1 o. Definición del control interno. Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las

actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos. El ejercicio del control interno debe consultar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales. En consecuencia, deberá concebirse y organizarse de tal manera que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos existentes en la entidad, y en particular de las asignadas a aquellos que tengan responsabilidad del mando. Parágrafo. El control interno se expresará a través de las políticas aprobadas por los niveles de dirección y administración de las respectivas entidades y se cumplirá en toda la escala de la estructura administrativa, mediante la elaboración y aplicación de técnicas de dirección, verificación y evaluación de regulaciones administrativas, de manuales de funciones y procedimientos, de sistemas de información y de programas de selección, inducción y capacitación de personal". (Subrayado fuera de texto). Esto en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.21.3.1. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 8 del Decreto 648 de 2017, al señalar que el Sistema Institucional de Control Interno estará integrado por el esquema de controles de la organización, la gestión de riesgos, la administración de la información y de los recursos y por el conjunto de planes, métodos, principios, normas, procedimientos, y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por la entidad, dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas, resultados u objetivos de

la entidad." Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia • :'< 0 , it

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6 De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 87 de 1993, los objetivos que persigue el sistema de control interno, son los siguientes: Proteger los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que los afecten; garantizar la eficacia, la eficiencia y economía en todas las operaciones, promoviendo y facilitando la correcta ejecución de las funciones y actividades definidas para el logro de la misión institucional; velar porque todas las actividades y recursos de la organización estén dirigidos al cumplimiento de los objetivos de la entidad; garantizar la correcta evaluación y seguimiento de la gestión organizacional; asegurar la oportunidad y confiabilidad de la información y de sus registros; definir y aplicar medidas para prevenir los riesgos, detectar y corregir las desviaciones que se presenten en la organización y que puedan afectar el logro de sus objetivos; garantizar que el sistema de control interno disponga de sus propios mecanismos de verificación y evaluación; y, velar porque la entidad disponga de procesos de planeación y mecanismos adecuados para el diseño y desarrollo organizacional, de acuerdo con su naturaleza y características. Dentro de las actividades de la entidad, lógicamente se encuentra la contratación, razón por la cual, la dependencia encargada de adelantar la gestión de control interno en una entidad, deberá hacer el respectivo seguimiento y evaluación en todas sus

etapas, pero especialmente a la fase de planeación con el fin de garantizar la adecuada inversión de los recursos y mitigar los riesgos. Acerca de la función evaluadora de las Oficinas de Control Interno, el Departamento Administrativo de la Función Pública, señala que esta "no se limita exclusivamente a lo relacionado con la evaluación del Sistema de Control Interno y el de calidad, sino que igualmente debe realizar seguimiento y evaluación a los siguientes aspectos de la entidad: ( ... ) - A la gestión de la entidad con el fin de asegurar que los planes, programas y proyectos, estén acordes con' los objetivos establecidos en el plan institucional. - De la ejecución presupuesta! que se adelanta en la entidad. - A que la entidad cuente con los procesos identificados y que sus procedimientos tengan información acerca de: qué, quién, cómo, cuándo hacerlos, así como los puntos de control previamente definidos. - Asesoría y seguimiento a los procesos de contratación, verificando la necesidad y justificación de todas las adquisiciones y el cumplimiento de la normatividad que lo regula. - Seguimiento a la legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad. (. . .)"1 0. (Subrayado fuera de texto). Finalmente, resulta pertinente señalar que, en desarrollo de la actual Constitución Política, coexisten dos tipos de control, a saber, el control fiscal externo y el control interno propios de cada entidad sujeto de vigilancia. La Corte Constitucional11 se , refiere al tema en los siguientes términos: "El primero de estos mecanismos es el control fiscal externo, que se encomienda a la Contraloría General de la República (arts. 117, 119, 267 y 268 CP), a las

contralorías municipales, distritales y municipales, encargadas de la vigilancia de la 10 Cartillas de Administración Pública Rol de las Oficinas de Control Interno, Auditoría Interna o quien haga sus veces. Departamento Administrativo de la Función Pública. Bogotá, D. C., septiembre de 2009 11 Corte Constitucional. Sentencia 0-103/15. M.P. María Victoria Calle Correa. Bogotá, D.G., 11 de marzo de 2015. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia --------------·--··-----------·-·-···-------·----·-·--·--------·······---------··----·------------------ ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 gestión fiscal de las entidades territoriales (art. 272 CP) y a la Auditoría General de la República, entidad encargada de vigilar la gestión fiscal de la Contraloría General de la República (art. 274 CP). El segundo, destinado a complementar el anterior, es el control interno que las propias entidades públicas están obligadas a diseñar e implementar, conforme a lo establecido en los artículos 209 inciso 2º y 269 Superior. La adopción de este segundo mecanismo tuvo el propósito de garantizar la eficacia e integralidad del control fiscal, y hacerlo compatible con fa opción del constituyente por un modelo posterior de control externo y con la autonomía del órgano encargado de llevarlo a cabo. En reiteradas ocasiones este Tribunal ha llamado la atención sobre las diferencias y la necesaria complementariedad entre el control interno y el control

fiscal externo. En la sentencia Cfi534 de 1993, la Corte delimitó el ámbito de ejercicio del control fiscal externo que corresponde a la Contraloría y los controles internos que adelantan las propias entidades a través de las auditorías. En tal sentido, sostuvo que estas últimas no estaban facultadas para realizar control externo, pero a su vez destacó que la facultad que el art. 268 núm. 12 CP atribuye al Contralor General para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional, "no puede interpretarse como extendida a la posibilidad de intervenir en los mecanismos de control interno que adopte la administración para el logro de sus objetivos, por cuanto, estaría de este modo interviniendo indirectamente en funciones de coadministración que le están prohibidas (art. 268 numeral 12 C.N.), sino como un poder de armonización y diseño de los sistemas de control atribuido a las instituciones, a cuyo cargo se encuentra el control fiscal y de resultado externo consagrado en la Constitución Política". ( ... ) Se confiere así forma real a la diferenciación entre las tareas administrativas y las de control fiscal, de donde el control interno se entiende como parte del proceso administrativo y corresponde adelantarlo a los administradores; teniendo oportunidades propias en todos los momentos del cumplimiento de la función administrativa, pudiendo serlo previo, concomitante o posterior, lo que permite que el funcionario cumpla su función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones y resultados; sin perjuicio de la independencia de los organismos de control fiscal, no coadministradores, que cumplirán sus funciones de manera posterior y selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia

organización (artículo 267 C.N.)." (. ..) Más recientemente, en la sentencia C-967 de 2012, este Tribunal se refirió a la necesaria complementariedad que debe darse entre el control previo administrativo de los contratos estatales, a cargo de las oficinas de control interno, con la vigilancia externa de la confiratación, que corresponde efectuar a las contralorías. Luego de examinar la regulación contenida en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993 a la luz del modelo de control fiscal posterior, la Corte concluyó que: "Coherente con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión fiscal se ejerce con posterioridad. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ---·····································•··················--- 8 Desde esta perspectiva, la Corte ha insistido en que los organismos de control fiscal no están facultados para intervenir en los procesos de contratación estatal ni tomar parte en las decisiones administrativas de cada entidad. Por ello esta corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una intromisión ilegítima en la contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función que el Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal". En ese orden de ideas, una de las diferencias más marcadas entre los tipos de control

expuestos radica en que el control interno que debe ejercer permanentemente la entidad que maneja recursos públicos sobre toda su contratación, le permite a esta intervenir en las diferentes etapas del proceso contractual en tiempo real y de la misma manera adoptar las decisiones o medidas necesarias para su cabal ejecución; mientras que el control fiscal, en términos generales, se ejerce de forma posterior y selectiva, salvo que se trate de un control preventivo y concomitante, en los términos del artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1 º del Acto Legislativo 04 de 2019, pero cabe precisar que ni siquiera en este evento, le es posible a la CGR, intervenir en los procesos o en la toma de decisiones de la entidad que adelanta la contratación, ya que, sería una forma de coadministración, la cual se encuentra expresamente prohibida por la Constitución Política. El referido control fiscal preventivo y concomitante, exclusivo de la Contraloría General de la República, se ejerce de manera excepcional con el único fin de garantizar la defensa y protección del patrimonio público, pero no implica coadministración y si bien es cierto que también se realiza en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno, no versa sobre la conveniencia de las decisiones que adoptan los administradores de recursos públicos, no es vinculante. La forma como se materializa dicho control es a través de una advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público.

5. Conclusiones El control previo administrativo que se adelante respecto de los contratos de una entidad se encuentra regulado en la Constitución Política y en la Ley 87 de 1993 con su respectiva reglamentación. Este radica en cabeza de la dependencia encargada del control interno de la entidad y se aplica atendiendo a las políticas aprobadas por los niveles de dirección y administración y consiste, entre otras actuaciones, en dar asesoría, hacer seguimiento y evaluar los procesos de contratación en todas sus etapas, en especial, la de planeación, a través de mecanismos tales como la verificación de la necesidad y justificación de todas las adquisiciones, análisis de riesgos, el cumplimiento de la normatividad que regula la contratación, la concordancia de los términos de referencia con los del contrato y los de la propuesta, el correcto manejo y ejecución del presupuesto, todo con la finalidad de garantizar la adecuada administración e inversión de los recursos públicos. El control interno se diferencia del

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 fiscal, en que se puede adelantar de manera concomitante con el proceso de contratación y permite la intervención en las actuaciones y toma de decisiones. Cordialmente,

Proyectó: Erika Cure e,,t.-..

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2022ER0033592

TRD. 80112-033 -Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia