CGR - Concepto 0078 de 2017

Contraloria General de la Republica SGE106-04-2017 14:49

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0044752 Fol:8 Anex:0 FA:O

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO OLIVA OLIVELLAGUARIN / CONTRALORIA MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA

ASUNTO PROCESO AUDITOR. IMPEDIMENTOS Y CONFUCTO DE INTERESES.

OBS

CONTRALORIA

OFICINA GENERAL DE LA REPGGLICA JUFIUDIGA 078 2017EE0044752(cid:9) III 111111111111111111111111111111111111111111

CGR-0J - -2017

Bogotá, D.C., Doctora

OLIVA OLIVELLA GUARÍN

Contralora Municipal de Barrancabermeja Calle 48 No. 17 — 25 Barrio Colombia Barrancabermeja, Santander Asunto: Proceso auditor. Impedimentos y conflicto de intereses.

Respetada doctora Oliva: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, (CGR), recibió su solicitud con SIGEDOG 2017ER0017667 y SIPAR 2017-112894-82110-00 mediante el cual expone un caso de un auditor y plantea los siguientes interrogantes: "La Contraloría Municipal de Barrancabermeja, cuenta con una empleada pública

(carrera administrativa) adscrita a la Dirección de Fiscalización, encargada de liderar diferentes procesos auditores. A inicio del presente año, le nombraron un hermano en un cargo directivo de la administración central (secretario de educación.) La auditora en cuestión, fue asignada para liderar la auditoría a la Curaduría Urbana de

Barrancabermeja, sin embargo, la auditora radica un oficio en la entidad manifestando que considera que existe CONFLICTO DE INTERES al ser auditora de la Curaduría, por cuanto, por un lado, el hermano al ser secretario de despacho es gerente público y partícipe de las formulaciones de políticas públicas en el Municipio de Barrancabermeja y por otro, el curador urbano es nombrado por el Alcalde previo concurso de méritos y realiza sus funciones en coordinación con la oficina Asesora de Planeación.

DUDAS:

1. Por las razones antes expuestas, se encuentra impedida ya sea por incompatibilidad o conflicto de intereses la auditora, para liderar el proceso auditor a la Curaduría?

2. En caso de que el hermano pase a ser Asesor del despacho, también existiría incompatibilidad o conflicto de intereses para la auditora?

3. Puede la auditora (teniendo en cuenta que el hermano es secretario de educación) liderar procesos auditores de entes descentralizados como el Concejo Municipal, Aguas de Barrancabermeja, INDERBA, Tránsito y Transporte, entre otros, a pesar de que existen convenio en dichas entidades con la Administración central?"

1. ALCANCE DEL CONCEPTO

Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA OFICINA GENERAL BE LA REPÚBLICA JURíDIGA Dra. Oliva Olivella Guarín, Contralora Municipal de Barrancabermeja (cid:9) Página 2 de 6 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General113 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan

sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO 1 Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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CONTRA .ORZA1

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIGICA Dra. Oliva Olivella Guarín, Contralora Municipal de Barrancabermeja (cid:9) Página 3 de 6 Revisado el asunto planteado en el escrito de consulta, es preciso referir en primer lugar, lo que ha manifestado esta Oficina Jurídica en materia de impedimentos: "La jurisprudencia administrativa ha señalado reiteradamente que las circunstancias que

originan inhabilidades, impedimentos e incompatibilidades son taxativas y deben estar expresamente previstas en la Constitución o en la ley, por ende no es procedente la aplicación analógica o extensiva de los hechos o circunstancias que las configuran. (Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 10 de noviembre de 1996. Expediente S-216).81 La auditoría "Es un proceso sistemático que evalúa, acorde con las normas de auditoría generalmente aceptadas vigentes, la política pública y/o la gestión y los resultados fiscales de los entes objeto de control fiscal y de los planes, programas, proyectos y/o asuntos a auditar, mediante la aplicación de los sistemas de control fiscal o actuaciones especiales de vigilancia y control, para determinar el cumplimiento de los principios de la gestión fiscal, en la prestación de servicios o provisión de bienes públicos, y en desarrollo de los fines constitucionales y legales del Estado, de manera que le permita a la Contraloría General de la República fundamentar sus opiniones y conceptos.'" La Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República contempla en el numeral 2.13. la 'Declaración de Impedimentos Éticos y Conflicto de Intereses' determinando que: "Si los auditores, el supervisor encargado u otros que participen en cualquier rol dentro del proceso auditor tienen causales de impedimentos a la independencia u objetividad relacionados con la auditoría asignada, deberán declarar esta situación ante la instancia superior jerárquica correspondiente, mediante comunicación justificada, el día hábil siguiente al recibo del correo electrónico sobre la asignación del trabajo o la consulta de la AT directamente en SICA. En caso de presentarse esta situación, la

instancia respectiva procederá a nombrar a otro funcionario y reasignarlo a otra auditoría, con la aprobación de esta modificación por parte del Comité Técnico." No solo el proceso auditor busca una total objetividad, sino también las Normas Internacionales de Auditoría que se aplican en armonía con la Guía de Auditoría de la CGR, sin que constituyan éstas impedimento legal. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia S-216 de noviembre 10 de 1993: "Las causales de inhabilidad o de incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente prescritas por la Constitución o la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva". Sentencia 2321 de noviembre 24 de 1999, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección quinta. Concepto 384 de abril 30 de 1991 Sala de Consulta y Servicio Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto 19797 de agosto 27 de 2002. "Las causales de impedimento son taxativas y de restrictiva interpretación". 9 Concepto 80112-EE52016 de 27 de agosto de 2008 Oficina Jurídica Contraloría General de la República. 1° Guía de Auditoría de la Contraloría General de la República, numeral 1.2 pág. 11 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.ov.co • Bogotá, D. C., Colombia c)

CONTRALORÍA

OFICIIVA GENERAL CE LA REPÚBLICA JURIDICA Dra. Oliva Olivella Guarín, Contralora Municipal de Barrancabermeja (cid:9) Página 4 de 6

Por su parte el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), determina que todas las autoridades deben interpretar y aplicar los principios consagrados en la Constitución, en la primera parte del CPACA, y en leyes especiales, entre los cuales se encuentra el principio de imparcialidad "3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantízar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva."11 El artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determina en caso de conflicto de interés y causales de impedimento y recusación que: "Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: 1.T ener interés particular y dírecto en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o admínistrador de los negocios del servidor público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal. 11 Numeral 3°, artículo 3° CPACA

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CONTRALORÍA

011CINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA Dra. Oliva Olivella Guarín, Contralora Municipal de Barrancabermeja (cid:9) Página 5 de 6

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal

contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en

segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.

16. Dentro del año anterior, haber tenidó interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición." (subrayado fuera de texto) La Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario en el artículo 40 también para referirse

al conflicto de intereses establece que: Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALOR Ifik

OFICINA CsENE12A1_ O£ tes. EiE1.01111-1CA, LUIllaVOT Dra. Oliva Olivella Guarín, Contralora Municipal de Barrancabermeja (cid:9) Página 6 de 6 "Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes

dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido." Los impedimentos y/o conflicto de intereses sólo se pueden predicar cuando los hechos se tipifican o encuadran en una de las causales expresamente consagradas en normas de rango legal. Si del ejercicio de un proceso auditor se observa que el asunto a fiscalizar implica un interés directo o indirecto, en el cual un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o cónyuge tuvo o tiene vínculo, el servidor público estaría frente a un impedimento para fiscalizar esa cuestión, atendiendo las normas en cita. En resumen, deberá revisarse si la Guía de Auditoría con que cuenta la Contraloría Municipal de Barrancabermeja contempla la declaración de impedimentos éticos o conflicto de intereses, a fin de desarrollar el procedimiento allí establecido, o de lo contrario proseguir el procedimiento que contiene en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para dar trámite al impedimento o conflicto de intereses, y proceder a verificar la tipificación de las causales. En cuanto a las respuestas a los interrogantes planteados, se reitera lo señalado en el alcance del presente concepto, que esta Oficina no conceptúa sobre casos puntuales, en razón a que corresponde a cada órgano de control fiscal analizar las pruebas y los elementos de cada asunto en particular. Cordial saludo,

NEST R I(cid:9) ARIP AF NADOR

Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Milena Valenzuela Par

-Nn Revisó: (cid:9) José Díaz Penaloza (cid:9) Radicado: (cid:9) 2017ER0017667 y SIPAR 201 -112894-82110-00

Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos

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