CGR - Concepto 0078 de 2021

) .,;;f '!! E

CONTRALORÍA

'

GENERAL DE LA REPUBLICA

078

CGR-OJ- -2021

80112o.e., Bogotá Señora

YUSEL Y REYES ANGARITA

yreyes-@hotmail.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021 ER0030807

SIPAR: 2021-205947-82111-CO

TEMA: INVERSIÓN DE RECUROS PÚBLICOS EN BIENES PRIVADOS.

Respetada señora Yusely: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1, la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes

Plantea la siguiente consulta:

1. Se pueden invertir recursos públicos en un bien inmueble que es de propiedad de particulares. 2. Cuáles son las excepciones que la ley ha previsto para que el Estado pueda invertir recursos públicos en inmuebles privados. 3. Que normas se violan si una administración municipal realiza inversión de recursos públicos en bienes de particulares. 4. Es dable un proceso de responsabilidad fiscal si se invierte recursos públicos en predios que son de propiedad de privado

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". 2 Art 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/'0 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaJ'lf> y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisada la base de datos de esta Oficina Jurídica, se encontraron varios conceptos entre los cuales se señala LOS radicado No. CGR -OJ -068 DE 2017 031 DE 2018, los cuales puede consultar en nuestra pagina web www.contraloría.gov.co 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problemas jurídicos ¿Es posible invertir recursos públicos en bienes inmuebles privados? ¿Hay lugar a adelantar el Proceso de Responsabilidad si se invierten recursos públicos en inmuebles privados? 4.2. Contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro De conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, desarrollado por el Decreto 092 de 2017, el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal podrá contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. --------------------------------------------------------------------- ---------------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ·'O' , } CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA ,·: •.· • 3 idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo. Como lo establece el artículo 355 de la Constitución Política, está prohibido entregar dineros públicos a los particulares, mandato que tiene sus excepciones, teniendo en cuenta que la norma autoriza celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad para desarrollar actividades y programas de interés público, que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Los recursos públicos que se giren para estos efectos, deben tener como fundamento la realización de actividades de interés público. Como se denota de lo expuesto, la norma constitucional y su desarrollo legal, autoriza la celebración de contratos con recursos, entre otros, de los presupuestos municipales, con personas privadas sin

ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de adelantar programas y actividades de interés público, es así como en los convenios, por su naturaleza, las partes tienen y hacen aportes para un propósito común, para el cual cada uno aporta lo necesario para su cumplimiento y ninguna de las partes se dirige a obtener un mayor beneficio que el de cumplir una misión conjuntamente. En este orden jurídico, el Decreto 092 de 2017, reglamenta la celebración de los contratos a que refiere el artículo 355 de la Constitución Política, al señalar que la entidad sin ánimo de lucro es de reconocida idoneidad cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de Contratación y cuenta con experiencia en el objeto a contratar. En consecuencia, el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de lucro le deberá permitir a esta desarrollar el objeto del Proceso de Contratación que adelantará la Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal. Sobre la autorización constitucional en comento, ha señalado el Consejo de Estado: "Como se indicó, el medio a través del cual el Estado, en concurso con los particulares, puede desarrollar actividades de interés público o social, sin desconocer la prohibición constitucional del inciso primero del artículo 355, es a través de contratos, que deben reunir básicamente tres requisitos: El primero, se relaciona con la naturaleza jurídica del contratista, pues las actividades benéficas del Estado sólo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; el secundo, tiene que ver con el objeto o materia,

la cual se circunscribe a "impulsar programas y actividades de interés público" de contenido eminentemente social, conforme al ámbito de aplicación del artículo 355, como "es el de la acción benéfica del Estado, de las actividades de fomento que dentro de un Estado social de Derecho corresponden como función propia, insoslayable, de la organización estatal. Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (Constitución Política, art. 38) buscan la satisfacción de finalidades no

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

4 simplemente lucrativas" C-543/01; el tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. "9 4.3. Los convenios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. El artículo 96 de la Ley 489 de 1998, establece las formas de asociación entre entidades públicas con particulares, para adelantar actividades de interés público, a continuación, se transcribe la disposición:

"ARTICULO 96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la

celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente articulo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales de disolución". (Resaltado fuera de texto) Tal como lo indica la disposición legal, es viable constituir nuevas modalidades de organización basadas en la cooperación entre entidades públicas y la

colaboración de los particulares con el fin de cumplir funciones administrativas y alcanzar los cometidos estatales, cuya característica común, es la ausencia de 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No. 1626 de 24 de febrero de 2005. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

5 animo de lucro que la diferencia de otro tipo de entes públicos como las sociedades. Sobre esta disposición constitucional, señaló el Consejo de Estado que "el legislador concentró su atención en la sujeción de los convenios que las entidades estatales celebren con fundaciones o instituciones de utilidad común. (. . .) Sobre la viabilidad de constituir personas jurídicas sin ánimo de lucro entre entidades públicas y particulares, el proyecto desde un principio consagró que el régimen aplicable era el previsto en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común, entre las cuales se cuentan, las asociaciones o corporaciones y fundaciones. "1º De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, establece la figura jurídica de los convenios de asociación, que son diferentes a los contratos que se puedan celebrar con personas jurídicas, sin ánimo de lucro, para desarrollar actividades relacionados el interés público, para lo cual deben cumplir los requisitos establecidos en el decreto 092 de 2017. Dicho en otras palabras, los convenios de asociación de que, trata el artículo 96 de la Ley 489 de 1996, se

suscriben entre entidades públicas y personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las entidades públicas, o también la constitución de una persona jurídicas. Tal como lo indica la disposición legal mencionada (Decreto 092 de 2017), de su aplicación se excluyen algunos contratos, ya sea porque se identifica en ellos el ánimo de lucro, o por tratarse de la transferencia de recursos a particulares, o por existir propiamente contraprestación, de manera que pugnan con el esquema de colaboración entre el Estado y los particulares, que sustenta la posibilidad de su celebración. Cabe destacar que debe analizarse cada caso en particular, y determinarse con los elementos de juicio necesarios si el contenido prestacional del contrato, beneficia la entidad pública, a la nación o al establecimiento público, o si la prestación va encaminada al servicio de la comunidad. 4.4. La responsabilidad fiscal El concepto de Responsabilidad Fiscal se encuentra desarrollado en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, (adicionado y modificado por los decretos 1474 de 2011 y 403 de 2020), y se estructura básicamente en tres elementos: a) un daño al patrimonio estatal; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. De los tres elementos el daño es el componente fundamental y a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal y, por consiguiente, si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal o la conducta degenera en otra tipología de responsabilidad.

1° CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Flavlo Augusto Rodríguez Arce ----------------fi-- ----------------------------------------------------------------------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 6 La definición de daño patrimonial al Estado, se encuentra en el artículo 6 ibidem, modificada por el artículo 126 del decreto 403 de 2020: "ARTICULO 60. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Artículo modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la

producción del mismo." Así entonces, la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado que es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, o por quienes participen, concurran, incidan o contribuyan a la producción del daño.

5. Conclusiones

A sus preguntas se responde:

1. Se pueden invertir recursos públicos en un bien inmueble que es de propiedad de particulares.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política la donación de bienes o recursos públicos a particulares esta proscrita tratándose de una mera liberalidad por parte del Estado. No obstante, en ejercicio de políticas sociales o económicas el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal podrá contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo. Contexto bajo el cual bien puede entenderse que la Nación, los departamentos y municipios, en virtud del desarrollo de un proyecto que haga parte de su plan de desarrollo, pueden realizar obras sobre inmuebles de particulares, pero destinadas a adelantar algún específico programa para la comunidad, como por ejemplo proyectos de infraestructura física para llevar agua potable a hogares que se consideren población vulnerable. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 7 "2. Cuáles son las excepciones que la ley ha previsto para que el Estado

pueda invertir recursos públicos en inmuebles privados." El mandato establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, tiene sus excepciones, toda vez que la norma permite celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad para desarrollar actividades y programas de interés público, que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Los recursos públicos que se giren para estos efectos, deben tener como fundamento la realización de actividades de interés público. "3. Que normas se violan si una administración municipal realiza inversión de recursos públicos en bienes de particulares." Para que el gobierno municipal pueda invertir recursos públicos en bienes de particulares debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, el Decreto 092 de 2017 y demás disposiciones legales que ordenan que tales recursos deben estar afectos a la prestación de un servicio público.

4. Es dable un proceso de responsabilidad fiscal si se invierte recursos públicos en predios que son de propiedad de privado La inversión de recursos públicos en predios que son de propiedad privada per se no generan responsabilidad fiscal, en cada en particular le corresponde determinar al operador jurídico si se cumplen los requisitos establecidos por el legislador para tales efectos.

Cordialmente,

Proyecto: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas. fi

Radicación: 2021 ER0030807.

TRD. 80112-033-Conceptos Jurídicos. ------------------------------------------fi----------------------------------------------------------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia