CGR - Concepto 0079 de 2016

CONTRALO R I

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

079 CGR-OJ(cid:9) 2016 80112 Bogotá, D.C. Contraloria General de la Republica SGD 17-05-201615:56

Al Contestar Cite Este No.: 20161E0043660 Fol:12 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO 80051-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL ANTIOOUTA / ERIKA NAVARRETE

GOMEZ

ASUNTO TERMINO PARA INTERPONER RECURSOS PRF

OBS 20161E0043660(cid:9) 1111111111111111111 1111111111111 1111311111111 Doctora

ERIKA NAVARRETE GOMEZ

Gerente Departamental Colegiada de Antioquia Carrera 46 No. 52 — 36 Piso 8 Contraloría General de la República Medellin — Antioquia

ASUNTO: TÉRMINO PARA INTERPONER RECURSOS EN EL PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL.

Respetada doctora Erika: Esta Oficina recibió su consulta mediante la cual solicita concepto unificado sobre el término para interponer los recursos en el proceso de responsabilidad fiscal.

Concretamente se cuestiona si se aplican los términos consagrados en el artículo 56 de la Ley 610 de 2000 o el establecido en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. De otra parte solicita establecer a quién se deben atender los descargos y recursos en el proceso de Responsabilidad fiscal, sí al apoderado o al presunto responsable.

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

1.- SOBRE EL TÉRMINO PARA INTERPONER RECURSOS EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL En este punto es importante precisar la especialidad de la Ley 610 de 2000 respecto del proceso de responsabilidad fiscal y la libertad de configuración legislativa', por 1 Sentencia C-738 de 2006: como aspecto esencial de dicho poder y especialmente relevante para el proceso, se encuentra en la libertad de configuración de los recursos y medios de defensa que pueden intentar los administrados. Carrera 9 No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

OFICINA.

GENERAL DE LA. R EPÚ BLICA. JuRíDiCA.

(cid:9) Doctor Erika Navarrete Gómez Página 2 de 12 lo cual no es posible remitirse2 al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En otras palabras, existiendo la especialidad normativa no le es dable al operador jurídico su desconocimiento y acudir a otra preceptiva. Así lo expresó la Auditoría General de la República3 cuando refiriéndose al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señaló: "En nuestra opinión, se aplica el término de cinco (5) días establecido por mandato expreso y especial del artículo 56 de la Ley 610 de 2000. La remisión a otras fuentes normativas contemplada en el artículo 66 de la Ley 610 de 2000, sólo procede en los eventos en que en dicha Ley no exista una regulación especial, es decir que es

restrictiva, toda vez que lleva implícita la expresión "...en los aspectos no previstos en la presente Ley", así lo refleja, pues el propósito del legislador era regular exhaustivamente el proceso de responsabilidad fiscal. Por lo anterior, no es posible acudir al nuevo Código Contencioso Administrativo, bajo interpretaciones garantistas, puesto que, en el caso que se analiza, sí existe regulación sobre el particular que señala expresamente que las providencias proferidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal entendidas como los autos y fallos; quedarán en firme dentro de los cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa. Por lo tanto, no es posible para el operador jurídico de las contralorías, hacer diferenciación alguna, menos aun cuando no existe vacío y la norma contempla únicamente el término de cinco (5) días para hacer uso de los recursos de reposición y apelación contra cualquier decisión o acto administrativo que se profiera en el proceso de responsabilidad fiscal, so pena de quedar en firme la decisión que se notifique. Vale la pena, recordar que de acuerdo con las reglas de interpretación de la Ley adoptadas en el derecho colombiano, cuando el texto de una norma es claro o diáfano, no es posible para el intérprete desconocer su tenor literal." En esa medida conviene recordar las normas que en materia de notificación e interposición de recursos rigen para el proceso de responsabilidad fiscal: (i) El artículo 55 de la Ley 610 de 2000 se refiere a la notificación del fallo del proceso de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: "La providencia que decida

el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los 2 Ley 610 de 2000, artículo 66. REMISION A OTRAS FUENTES NORMATIVAS. En los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal.(Negrilla fuera de texto) En materia de policía judicial, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. 3 Gestión del Proceso de Responsabilidad Preguntas, año 2013, y Respuestas Pablo César Díaz Barrera. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA I

OFICINA

GENERAL OE LA REPÚBLICA JURIOIOA

(cid:9) Doctor Erika Navarrete Gómez Página 3 de 12 recursos allí señalados, interpuestos y debidamente sustentados por quienes tengan interés jurídico, ante los funcionarios competentes." (ii)A hora bien, la ley 1437 de 2011 señala varias formas de notificación: i) Personal: Mediante el envío de la notificación a la dirección, fax o correo electrónico que figure en el expediente o que aparezca en el registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal4. ii) Por aviso remitido a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del

registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo: Cuando no puede hacerse la notificación personal al cabo. de los cinco (5) días del envío de la citación. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. iii) notificación por vía electrónica cuando el interesado acepte ser notificado en dicha formas. De igual forma cuando se desconoce la información del destinatario se notificará por aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. Y por último se establece la notificación por conducta concluyente cuando la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.6 (iii) Ahora bien, respecto de a quien deba notificarse el mismo Código se refiere en el Artículo 67 que "las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse." (iv) Por su parte la Ley 1474 de 2011, Artículo 112, señala:

"Citaciones y notificaciones. Cuando se deba notificar personalmente una decisión, o convocarse a la celebración de una audiencia se citará oportunamente a las 4 CPACA, artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación persona. CPACA. artículo 56. Notificación electrónica. Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación. 6 CPACA artículo 72. Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALOR IA o FICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURiDtCA

(cid:9) Doctor Erika Navarrete Gómez Página 4 de 12 partes, al garante, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación. El presunto responsable y su apoderado si lo tuviere, o el defensor de oficio, y el garante en calidad de tercero civilmente responsable, tendrán la obligación procesal de señalar la dirección, el correo electrónico o cualquier otro medio idóneo de comunicación, en el cual se recibirán las citaciones. Igualmente tendrán el deber de informar cualquier cambio que se presente en el curso del proceso. Cuando se haga un cambio de dirección, el funcionario responsable deberá hacer en forma inmediata el respectivo registro, so pena de sanción de conformidad con lo establecido en el

Código Único Disciplinario. La omisión a este deber implicará que sean legalmente válidas las comunicaciones que se envíen a la última dirección conocida. La citación debe indicar la clase de diligencia para la cual se le requiere, el lugar, la fecha y hora en donde se llevará a cabo y el número de radicación de la actuación a la cual corresponde." (v) El artículo 56 de la Ley 610 de 2000, establece los eventos en los cuales quedan ejecutoriadas las providencias proferidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, al señalar que su ejecutoria se produce cuando i) contra ellas no proceda ningún recurso; ii) cinco días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos; y Hl) cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Indica lo anterior que realizada la notificación, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el presunto responsable fiscal o el tercero civilmente responsable, deben interponer y sustentar los recursos que procedan (reposición y apelación). En conclusión, en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal debe darse aplicación a lo previsto en el artículo 56 de la Ley 610 de 2000, norma especial para el proceso de responsabilidad fiscal, según la cual el término de ejecutoria es de cinco días. Ahora bien, en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 1474 de 20117, en la audiencia de descargos se puede interponer el recurso de reposición.

De igual forma, cuando se denieguen pruebas, procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, sustentará y resolverá en la misma audiencia.8 Ley 1474 de 2011, artículo 99, numeral 6: La audiencia de descargos tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir. con todas las garantías procesales. v que se realicen las siguientes actuaciones: 6. Interponer recurso de reposición. 8 Ley 1474 de 2011, artículo 100 literal e) Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA 1

OFICINA

GENE(cid:9) DE LA REPÚf3LICA JURIDICA

Doctor Erika Navarrete Gómez Página 5 de 12 Finalmente, el artículo 102 se refiere a los recursos contra los actos que se profieran en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, los cuales se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo. En cuanto corresponde específicamente a la interposición de recursos contra el fallo que pone fin al proceso, debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011 señala lo siguiente: "d) Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal. Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la

reanudará y se procederá a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen, recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días siguientes ..." (Negrillas fuera de texto) Es así como el término de ejecutoria del fallo que se profiera dentro de un proceso verbal, se agota en la audiencia respectiva, y no existe un término adicional para interponer los recursos de reposición o apelación. Distinta situación se presenta frente a la exigencia del requisito de la sustentación de los recursos, actuación para la cual la norma concede a los recurrentes un plazo de diez (10) días. No se puede confundir entonces, el término de ejecutoria de un fallo proferido en el curso de una audiencia, con los diez (10) días que se conceden, para sustentar los recursos interpuestos contra dicha providencia. 9 El recurso de reposición procede contra el rechazo a la petición de negar la acumulación de actuaciones. El recurso de reposición en subsidio el recurso de apelación procede contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniegue la práctica de pruebas y contra el auto que decrete medidas cautelares, en este último caso el recurso se otorgará en el efecto devolutivo. Contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación.

El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada. Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JORIOICA

(cid:9) Doctor Erika Navarrete Gómez Página 6 de 12 En esa medida no es posible acudir a la regulación contenida en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, según la cual los recursos de reposición y apelación se deben interponer y sustentar en el término de los diez días siguientes á la última notificación. 2.- ÁMBITO DE ACTUACION DE LOS RESPONSABLES FISCALES Y DE LOS

APODERADOS DE CONFIANZA Y DE OFICIO.

Ahora bien, respecto a la pregunta sobre si en los descargos y recursos en el proceso de responsabilidad fiscal, se debe atender al apoderado contractual o de oficio o al presunto responsable, se tiene: El artículo 42 de la Ley 610 de 2000 señala: "Garantía de defensa del implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente

durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. (Negrilla fuera de texto) En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no eátá representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. De igual forma, en los eventos en que el implicado en un proceso de responsabilidad fiscal, no pueda ser localizado, o citado no comparece a rendir versión libre y espontánea, se le nombrará apoderado de oficio de la lista de auxiliares de la justicia o estudiantes de los últimos años de derecho debidamente autorizados por la universidad, a quien se le designará y posesionará, y es con quien se continua el proceso de responsabilidad fiscal, hasta tanto el implicado ratifique al apoderado de oficio o en su defecto designe uno por su cuenta, caso en el cual el de oficio queda desplazado." Por su parte, la ley 1474 de 2011, en el artículo 101 cuando se refiere a las reglas de trámite de la audiencia de decisión establece: "a) El funcionario competente para presidir la audiencia de decisión, la declarará abierta con la presencia del funcionario investigador fiscal, los profesionales técnicos de apoyo designados, el presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante o a quien se haya designado para su representación; io , Articulo 76, Oportunidad y presentación. Lo recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación

personal, o dentro de los diez (10) a ella, o a la notificación po/ aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Carrera 9a No. 12 C - 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co ,3F1771911,~0~111~nyn .,-". CC NTRALOR IA 1 aprcu4A ICA ' L(cid:9) LA REPÚBL (cid:9) 31CA Doctor Erika Navarrete Gómez Página 7 de 12 (...) d) El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días siguientes;" (Negrilla fuera de texto) Ley 1474 de 2011, Artículo 112. Citaciones y notificaciones. Cuando se deba notificar personalmente una decisión, o convocarse a la celebración de una audiencia se citará oportunamente a las partes, al garante, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación. El presunto responsable y su apoderado si lo tuviere, o el defensor de oficio, y el garante en calidad de tercero civilmente responsable, tendrán la obligación procesal de señalar la dirección, el correo electrónico o. cualquier otro medio idóneo de comunicación, en el cual se recibirán las citaciones. ..." Se concluye entonces que hay varias maneras de intervenir en el proceso de responsabilidad fiscal, según se trate de: i) El presunto responsable ii) El apoderado

iií) El defensor de oficio en ausencia del presunto responsable y iv) El garante. El apoderado de confianza por su experticia técnica puede actuar dentro del proceso de responsabilidad fiscal en virtud del contrato de mandato otorgado por el presunto responsable" y su deber es representarlo en todas y cada una de las etapas procesales, interponiendo recursos, realizando solicitudes y en general tomando las decisiones que considere necesarias para la representación y defensa de su mandante. Ahora bien, el apoderado de oficio resulta ser una garantía procesal a favor de quienes se encuentren ausentes desde el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, en aras de garantizar la defensa técnica (de conformidad con la T-549-10 la defensa técnica al ser facultativa del presunto responsable, por lo tanto este órgano no está en la obligación de garantizarla) y evitar las dilaciones del proceso12. Las contralorías en aplicación del debido proceso, el derecho de defensa y de agilizar el proceso pueden recurrir a los abogados que forman parte de las listas de auxiliares de la justicia. Vale la pena precisar que para el caso del procedimiento verbal, aplican íntegramente las normas de la Ley 610 de 2000, en virtud del artículo 105 de la Ley 1474 de 2011, respecto del cual el literal b) en el artículo 100, reitera la posibilidad de nombrar apoderado de oficio cuando a pesar de notificado y citado a la audiencia el imputado no comparece a la instalación formal de la audiencia de descargos. 11 Poder de Representación. 12 Auditoría General de la República. Gestión del Proceso de Responsabilidad Fiscal Preguntas y Respuestas Pablo César Díaz Barrera,

página 107 Carrera 9a No. 12 .0 — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

OF/C/NA

GE_NE_RAL DE LA REPÚBLICA JOWDICA

(cid:9) Doctor Erika Navarrete Gómez Página 8 de 12 Tanto los apoderados de confianza como los abogados de oficio pueden interponer recursos y realizar la defensa técnica requerida y en tal virtud las contralorías están en la obligación legal de atender sus solicitudes. Es así como en el proceso de responsabilidad fiscal en virtud de los principios de defensa y de contradicción, los interesados tienen la oportunidad de conocer y de controvertir las decisiones por los medios legales (recursos de reposición, apelación y queja)

2.1. MARCO DE ACTUACIÓN DEL PRESUNTO RESPONSABLE EN EL

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

El artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, señala: "(...) d) Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal. Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia sí interponen, recurso de reposición o apelación según fuere procedente"

En igual sentido el implicado debe ser oído en el proceso de responsabilidad fiscal y puede elevar solicitudes, así lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia SU620/9613: "En el proceso de responsabilidad fiscal la defensa requiere ser continua y permanente, dada la íntima relación causal que existe entre la investigación y el juicio fiscal. En efecto, en la investigación se va a establecer la certeza de los hechos investigados, la incidencia de estos en la gestión fiscal y a qué personas en concreto se les puede imputar la responsabilidad por las irregularidades cometidas en dicha gestión; cuando se inicia el juicio, es porque existe evidencia en relación con las situaciones mencionadas y porque se pone en tela de juicio la presunción de inocencia del imputado o investigado. En tales condiciones, a éste se le debe dar la oportunidad, no sólo en la etapa del juicio, sino en la investigación -luego de agotada la actuación unilateral de la administraciónde ser oído en relación con hechos investigados, de solicitar y aportar pruebas e intervenir en su práctica." (Negrilla fuera de texto) Un ejemplo diáfano de lo indicado es cuando al proferir una decisión el funcionario competente, y si la norma lo admite, procede el recurso de reposición, que consiste en la solicitud que hace el implicado o apoderado, compañía aseguradora o el garante, al funcionario que tomó la decisión, para efecto de que aclare modifique o 13 M.P. Antonio Barrera Carbonen Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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CONTRALORI A

IOFICINA

E tH (cid:9) DE LA REPÚBLICA JURID1CA

(cid:9) Doctor Erika Navarrete Gómez Página 9 de 12 revoque la providencia proferida, pero sin que puedan cursar solicitudes simultaneas por parte del implicado y a la vez de su apoderado Respecto a la simultaneidad en el ejercicio del derecho de defensa entre el presunto responsable y su apoderado, es necesario recordar que el derecho a la defensa, de conformidad con la sentencia C-025-09 se debe entender como "la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga" En el ámbito penal comprende dos modalidades, la defensa material y la defensa técnica. La primera, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un profesional del derecho, científicamente preparado, conocedor de la ley aplicable y académicamente apto para el ejercicio de la abogacía, se materializa con la designación de un abogado llamado de confianza o con la designación de un apoderado de oficio. Sobre este particular punto, la corte constitucional en sentencia T-1021 de 2002, expresó al referirse al derecho de defensa en materia adminiátrativa que este se traduce

en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación o proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus intereses. Ahora bien, el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, señala como garantía de defensa del implicado que "Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizada" Este artículo frente al asunto planteado resalta la facultad que le asiste al implicado de poder nombrar apoderado de confianza para que lo represente durante el proceso, aclarando que la falta de éste, no constituye causal de nulidad de lo actuado. Igualmente ordena la norma el nombramiento de apoderado de oficio cuando el presunto responsable no comparece o no puede ser localizado. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALOR 4

OFICINA

ERAL DE LA REPÚBLICA SURIaloA

(cid:9) Doctor Erika Navarrete Gómez Página 10 de 12 La garantía del Derecho de Defensa a través de apoderado de confianza, es entonces facultativa dentro de los procesos de responsabilidad fiscal, en tanto que media la voluntad del presunto responsable de nombrar un abogado que lo represente, momento a partir del cual surge la obligación del ente de control fiscal de materializar su voluntad dándole a conocer a su poderdante las diligencias y actuaciones que se adelanten dentro del proceso, así como darle respuesta a las solicitudes que éste presente en defensa del mismo. Así las cosas, y según voces de la citada corporación, en sentencia C-1178-01, el vinculado es el titular del derecho fundamental de defensa. Es por tal razón que éste es el directamente llamado a ejercitarlo, colaborando de esta manera en hacer efectivo el derecho constitucional referido; no obstante, existe la posibilidad constitucional de que nombre un apoderado que lo asista y aconseje y que represente sus intereses y argumente y razone por él. Sin que se pueda entender que traslada al elegido la titularidad de su derecho de defensa, sino que, simplemente lo autoriza para ejercer tal derecho a su nombre. La confianza depositada por el procesado se hace en un apoderado, "pues se supone que éste como conocedor de las disciplinas jurídicas, es quien está habilitado para actuar con la dinámica y habilidad requeridas para la defensa técnica de las garantías procesales de aquél14. Dicho mandato se efectúa a través de un poder, sin embargo se mantiene la

posibilidad de quien lo confirió de revocarlo en cualquier momento procesal. De lo que se deduce que, pese a la designación de apoderado, el implicado está activamente presente, a pesar del ejercicio del mandato otorgado, mediante la facultad de revocar el acto de apoderamiento, tal como lo expresó la corte constitucional en sentencia C-1178 de 2001, cuando adicionalmente señaló que "la posibilidad de revocar el poder en cualquier momento procesal denota que el legislador está dando cumplimiento a su deber constitucional de garantizar a todas las personas vinculadas en un proceso la posibilidad de estar presentes en el mismo, sin perjuicio del ejercicio del derecho de postulación, de manera tal que su interés, como titular del derecho fundamental a la defensa, prevalezca sobre la intervención del letrado, desde el inicio hasta la terminación de la Litis". La designación de apoderado no significa en ningún momento la sustitución de la titularidad de los derechos de quienes ellos representan. Lo anterior, basado en la autonomía de voluntad de la persona que otorga poder y consecuencia de la titularidad exclusiva que el poderdante tiene de los intereses en discusión en el proceso, por lo tanto, es evidente, que el poderdante puede vigilar la actuación de SU-044-95 14 Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA I

OFICINA

GENERAL DE LA FICPÚBLICA JUR#DICA

(cid:9) Doctor Erika Navarrete Gómez Página 11 de 12 su representante y proceder a revocar el poder si la defensa, por técnica que

parezca, no concuerda con sus expectativas15. En sentencia de constitucionalidad C-994-06, se indicó que el derecho de defensa se centra en la posibilidad de que una persona dentro de un proceso pueda ser oída, controvertir las pruebas existentes e interponer los recursos de ley. Y se expresó que este derecho se centra en últimas, en la posibilidad del procesado de escoger un abogado que considere es el que mejor representa sus intereses y tiene como base estructural garantizar un elemento esencial de debido proceso consistente en el derecho a ser oído "con las debidas garantías"16 Al negar la defensa simultánea dentro de una actuación entre el implicado y su apoderado, no se desprote