CGR - Concepto 0080 de 2019

O CONTRALO,RÍA Contraloria General de la Republica SGD 11-06-2019 15:49

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0069667 Fol:4 Anex:0 FA:0

GENERAL DE LA REPLICA ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO JOSE RAFAEL ORDOSGOITIA OJEDA

ASUNTO RESPUESTA AL SIGEDOC 2019ER0042019

OBS CGR — OJ - -(cid:9) O S O(cid:9) de 2019(cid:9) 2019EE0069667(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111111I 80112Bogotá D.C., Doctor

JOSÉ ORDOSGOITIA OJEDA

Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva Contraloría Municipal de Sincelejo Calle 23 # 19 — 47 Edificio Concasa, Oficina 102

Sincelejo - Sucre Referencia: Respuesta al oficio 2019ER0042019

Tema: (cid:9) Proceso Fiscal de Cobro Coactivo (PFC) — Acuerdo de pago.

Respetado doctor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, en alusión a los procesos fiscales de cobro coactivo, frente a los cuales la Ley 42 de 1993 autoriza la suscripción de acuerdos de pago por parte del órgano de control con el responsable fiscal, pregunta: "1. Le solicita a la Contraloría General de la República absuelva la consulta sobre

las condiciones o parámetros para suscribir un acuerdo de pago en etapa de cobro persuasivo, adicionalmente los plazos y condiciones en los que estos se deben fundar, como también si el mismo depende de la suscripción de una póliza de seguro o de la constitución de una garantía que avale el mismo.

2. Cuál es el plazo máximo que se puede conceder en el respectivo acuerdo (sic) pago, y cuál sería el procedimiento para legalizar el acuerdo (sic) pago."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL °E LA REPÚBLICA Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control

fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas 5 de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República" . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica En primer momento se anota que respecto a la facultad de suscribir acuerdos de pago en el ejercicio de la jurisdicción coactiva de la CGR, entendida esta última

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la 8 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrgcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA como la prerrogativa administrativa para ejercer directamente el cobro coactivo', se encuentran entre otros los conceptos: 20141E0175909 de fecha 24 de diciembre de 2014, 2015EE0159034 de fecha 15 de diciembre de 2015, CGR-OJ-193-2016 radicado 2016EE0132332 de fecha 14 de octubre de 2016, y el CGR-OJ-009-2017

radicado 2017EE0005111 de fecha 19 de enero de 2017. Conceptos que puede consultar en nuestra página web www.contraloria.gov.co, en el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría).

4. Consideraciones jurídicas La consulta formulada implica el análisis de alternativas jurídicas que le corresponde evaluar a los funcionarios ejecutores de la Contraloría Municipal de Sincelejo, los cuales en virtud de lo dispuesto en artículo 2 de la Ley 1066 de 2006, deben estar desarrollados en el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera de

dicha entidad. Norma que de forma expresa señala: "Artículo 2. OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS QUE TENGAN CARTERA A SU FAVOR. Cada una de las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán:

1. Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago." Por lo anterior, teniendo en cuenta que es responsabilidad propia de la entidad consultante darse su propio Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago y dada la autonomía e independencia de los entes de control territorial10, este concepto se

limita a señalar algunos de los parámetros normativos que rigen el tema de interés del consultante resolviendo la pregunta de fondo respecto de ¿Cuál es la norma general que rige los acuerdos de pagos dentro del Proceso Fiscal de Cobro Coactivo (PFC) ?. 4.1. Proceso Fiscal de Cobro Coactivo (PFC) 9 En la sentencia, C-666 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional, dijo: "La jurisprudencia ha definido la jurisdicción coactiva como un "privilegio exorbitante" de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales." 10 En este mismo sentido, producto de la organización territorial y administrativa establecida en el artículo 1° de la Constitución Política de 1991, según la cual Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales (departamentales, municipales o distritales), son órganos de control diferentes, autónomos e independientes entre sí. Estando vedadas dentro del marco constitucional las acciones de advertencia y coadministración de la CGR. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 3 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Es el procedimiento administrativo fiscal de naturaleza especial y de rango constitucional (numeral 5° del artículo 268 de la Carta), adelantado para cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los títulos de responsabilidad fiscal, regido por las reglas especiales del Título II Capítulo IV de la Ley 42 de 1993 y el proceso de jurisdicción coactiva señalado en Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso)11, prestando mérito ejecutivo:

1. Los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en providencias debidamente ejecutoriadas.

2. Las resoluciones ejecutoriadas expedidas por las contralorías, que impongan multas una vez transcurrido el término concedido en ellas para su pago, derivadas del proceso sancionatorio fiscal.

3. Las pólizas de seguros y demás garantías que se integren a los fallos con responsabilidad fiscal.

Teniendo en cuenta lo anterior y que la jurisdicción coactiva establecida de forma especial por el numeral 5° del artículo 268 de la Constitución Política ha sido definida por la Corte Constitucional12 como un continuo inescindible del Proceso de Responsabilidad Fiscal -PRF-, algunas reglas especiales respecto de las medidas cautelares y garantías se extienden de la etapa de conocimiento a la etapa ejecutiva, es decir del PRF al PFC, por ende no solo resultan aplicables reglas establecidas por la Ley 42 de 1993 si no también otras especiales de la Ley 610 de 2000 (artículo 12) y de la Ley 1474 de 2011 (artículo 103), dada la regulación

especial de índole fiscal-resarcitorio que en tales materias deben aplicar las contralorías. Consecuencia de lo anterior, es que si bien el artículo 96 de la Ley 42 de 1993, prevé la posibilidad de celebrar un acuerdo de pago para la satisfacción del crédito, ello no presupone ni un imperativo ni menos aún un derecho propio de quien fue declarado responsable fiscal y por ende deudor del patrimonio público, pues desde el PRF ya se han podido establecer medidas cautelares (artículo 12 Ley 610 de 2000)13, destinadas a hacer posible el resarcimiento del Tesoro, que al ser el propósito definitivo de las actuaciones de las contralorías, es el eje orientador de los análisis que deben realizar los funcionarios ejecutores respecto de la necesidad y conveniencia de tales acuerdos de pago, toda vez les compete lograr con eficacia y eficiencia el resarcimiento perseguido a través de la facultad de cobro coactivo que les ha sido confiada. Esto es que como toda actuación administrativa, la De acuerdo con las reglas de procedimiento establecidas a partir del artículo 100 de la Ley 1437 de 2011 -CAPACA-, en 11 cuanto fuere compatible con este régimen especial se aplicarán las reglas de procedimiento establecidas en la Parte Primera del CPACA y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil en lo relativo al proceso ejecutivo (hoy, Código General del Proceso). 12 Al respecto véanse las sentencias C-919 de 2002 y SU 620 de 1996 de la Corte Constitucional. "Artículo 12. Medidas cautelares. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas 13

cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario ..." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA posibilidad de un acuerdo de pago se supedita a los principios públicos de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, desarrollados por el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011. Entonces, ha de observarse que desde el PRF y por supuesto desde el inicio del PFC pueden consultarse cuales son los bienes embargables, cuáles son las medidas cautelares decretadas contra el presunto luego declarado responsable fiscal, así en el PFC se cuenta con instrumentos jurídicos para determinar cuáles son las medidas cautelares que resulta pertinente decretar y/o ejecutar para satisfacer el resarcimiento patrimonial, siendo aquellas condiciones objetivas que permitirán la toma de decisiones por parte del funcionario ejecutor. REGULACIÓN DE LOS ACUERDOS DE PAGO Como se ha señalado los acuerdos de pago deben respetar las normas de rango constitucional señalada en los artículos 20914 y 268 (numeral 5) de la Constitución Política, en las normas especiales como son las leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y

1474 de 2011, y en lo que no esté expresamente regulado en aquellas, deberá aplicarse la norma general, donde se encuentra que la Ley 1066 de 2006 y el Decreto 4473 de 2006 desarrollan de manera expresa lo relativo a los límites a que han de ceñirse los acuerdos de pago en el marco de los proceso de cobro coactivo. Así puede observarse que la Ley 1066 de 2006 al respecto dispone: "Artículo 2. OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS QUE TENGAN CARTERA A SU FAVOR. Cada una de las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán:

1. Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago.

(.-.)

3. Exigir para la realización de acuerdos de pago garantías idóneas y a satisfacción de la entidad.

4. Contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal y con la autorización de vigencias futuras, si es del caso, de conformidad con el Estatuto Orgánico de Presupuesto, para la realización de acuerdos de pago con otras entidades del sector público.

5. Reportar a la Contaduría General de la Nación, en las mismas condiciones

establecidas en la Ley 901 de 2004, aquellos deudores que hayan incumplido 14 Artículo 3 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL eE LA REPÚBLICA los acuerdos de pagos con ellas realizadas, con el fin de que dicha entidad los identifique por esa causal en el Boletín de Deudores Morosos del Estado.

6. Abstenerse de celebrar acuerdos de pago con deudores que aparezcan reportados en el boletín de deudores morosos por el incumplimiento de acuerdos de pago, salvo que se subsane el incumplimiento y la Contaduría General de la Nación expida la correspondiente certificación.

7. Regularizar mediante el pago o la celebración de un acuerdo de pago las obligaciones pendientes con otras entidades públicas a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente ley.

Parágrafo 1 o. <Parágrafo derogado por el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011> Parágrafo 2o. El Gobierno Nacional en un término de dos (2) meses a partir de la promulgación de la presente ley deberá determinar las condiciones mínimas y máximas a las que se deben acoger los Reglamentos Internos de Recaudo de Cartera, enunciados en el numeral 1 del presente artículo. Parágrafo 3o. La obligación contenida en el numeral I del presente artículo

deberá ser adelantada dentro de los dos (2) meses siguientes a la promulgación de las condiciones a las que hace referencia el parágrafo anterior." Concordante con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1066 de 2006, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4473 de 200615. "Artículo 3. FACILIDADES PARA EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES A FAVOR DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. <Artículo compilado en el artículo 3.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.2.1.1del mismo Decreto 1625 de 2016> Las entidades públicas definirán en su reglamento de cartera los criterios para el otorgamiento de las facilidades o acuerdos de pago que deberán considerar como mínimo los siguientes aspectos:

1. Establecimiento del tipo de garantías que se exigirán, que serán las establecidas en el Código Civil, Código de Comercio y Estatuto Tributario

Nacional.

2. Condiciones para el otorgamiento de plazos para el pago, determinación de plazos posibles y de los criterios específicos para su otorgamiento, que en ningún caso superarán los cinco (5) años.

3. Obligatoriedad del establecimiento de cláusulas aceleratorias en caso de incumplimiento.

Artículo 4. GARANTÍAS A FAVOR DE LA ENTIDAD PÚBLICA. <Artículo compilado en el artículo 3.1.4 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.2.1.1 del mismo Decreto

1625 de 2016> Las entidades públicas deberán incluir en su Reglamento Interno de Recaudo de Cartera los parámetros con base en los cuales se exigirán las garantías, de acuerdo con los siguientes criterios: Compilado en el Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario 15 en materia tributaria Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1.M onto de la obligación.

2. Tipo de acreencia.

3. Criterios objetivos para calificar la capacidad de pago de los deudores.

Parágrafo 1o. Las garantías que se constituyan a favor de la respectiva entidad, deben otorgarse de conformidad con las disposiciones legales y que deben cubrir suficientemente tanto el valor de la obligación principal como el de los intereses y sanciones en los casos a que haya lugar. Parágrafo 2o. Los costos que represente el otorgamiento de la garantía para la suscripción de la facilidad de pago, deben ser cubiertos por el deudor o el tercero que suscriba el acuerdo en su nombre. Parágrafo 3o. La regulación en el reglamento interno de cartera de cada entidad, para la procedencia de la facilidad de pago con garantía personal, debe tener como límite máximo el monto de la obligación establecido en el artículo 814 del Estatuto Tributario Nacional.

Parágrafo 4o. La regulación en el reglamento interno de cartera de cada entidad, para la procedencia de la facilidad de pago sin garantías, debe satisfacer los supuestos establecidos en el artículo 814 del Estatuto Tributario Nacional." De las normas trascritas se desprende la existencia de unos parámetros de índole legal que ha de observar el funcionario ejecutor, donde si bien no se señala expresamente la existencia de condiciones de legalización o perfeccionamiento del acuerdo, al ser el mismo una decisión administrativa del funcionario ejecutor y dada la naturaleza del asunto que suspende los términos del proceso coactivo, sumado al hecho que sobre el mismo deben concurrir las voluntades de la administración que ejerce el cobro coactivo y del deudor o el tercero solicitante, lo propio es que exista un acto administrativo simple o complejom que permita evidenciar entre otros: la fecha de suscripción y vigencia del acuerdo de pago, las clausulas o condiciones a que se somete dicho acuerdo, el análisis de la viabilidad del acuerdo de pago y de las garantías que lo respaldan, la suscripción del mismo por parte del funcionario ejecutor competente y por el deudor, en caso de haber sido suscrito el acuerdo con un tercero solicitante resultará pertinente la notificación al deudor originario. Condiciones de perfeccionamiento del acuerdo que compete desarrollar a cada entidad conforme a su autonomía administrativa. 5.(cid:9) Conclusiones: Corresponde a cada contraloría territorial, darse su propio Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, conforme a la autonomía que les otorgan los artículos 1 y 272 de la Constitución Política

Para ello, tratándose de la estipulación de los acuerdos de pago dentro de los Procesos Fiscales de Cobro Coactivo -PFC-, encaminados al resarcimiento del 16 Por ejemplo cuando se exija la presentación de una solicitud de acuerdo de forma escrita con la descripción de las garantías y propuesta del pago a realizar. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 O, CONTRALOR liik patrimonio público, tendrán que respetar las normas de rango constitucional señalada en los artículos 209 y 268 (numeral 5) de la Carta, las normas especiales como son las leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y 1474 de 2011. En lo que no esté expresamente regulado en aquellas, corresponderá aplicar la norma general, como es la Ley 1066 de 2006 y el Decreto 4473 de 2006, que desarrollan de manera expresa lo relativo a las condiciones mínimas y máximas a las que se deben acoger los Reglamentos Internos de Recaudo de Cartera, condiciones entre las cuales señalan lo concerniente a plazos (con límite máximo de 5 años) y garantías en los acuerdos de pago. Así mismo, por ser una decisión administrativa del funcionario ejecutor y dada la naturaleza del asunto, lo propio es que exista un acto administrativo que obre en documento escrito que permita evidenciar entre otros: la motivación, clausulado, así como la suscripción y notificación del acuerdo.

Con todo, dado que la posibilidad de celebrar un acuerdo de pago en arreglo con el artículo 96 de la Ley 42 de 1993, no comporta un imperativo para la administración, ni un derecho propio de quien fue declarado responsable fiscal, siendo si el resarcimiento patrimonial del Estado el fin último de la facultad de jurisdicción coactiva, que fue otorgada por el constituyente a través del numeral 5° del artículo 268 de la Constitución Política, se tiene que las actuaciones de los funcionarios ejecutores deben, en este punto, analizar la necesidad y conveniencia de tales acuerdos de pago, en tanto les compete lograr con eficacia y eficiencia el resarcimiento perseguido a través de la facultad de cobro coactivo que les ha sido confiada, viéndose en ello subordinados al cumplimiento de los principios públicos de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, desarrollados por el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011. Cordialmente, JULIÁNivtAtiRiC-i0- ,,,director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Ram z Guacanemd

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arena

N.R. 2019E R0042019

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8