CGR - Concepto 0082 de 2020

082 OJ- -------- 2020 80112 Bogotá, o.e. Señor

DALADIER ALBERTO BRAND VÉLEZ

Calle 68 A Sur# 43 - 33 Apartamento 501 daladierbrand@gmail.com

Referencia: Radicado No. 2020ER0047191-2020ER0047199. 2020ER0047516

Tema: CADUCIDAD DE LA ACCION FISCAL.

ARTÍCULOS 127 DEL DECRETO LEY 403 DE 2020.- Respetado Señor Brand: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1 la cual procedemos a responder a continuación: ,

1. Antecedente Por remisión que hiciera el Ministerio de Justicia se recibió su comunicación con la cual consulta: "¿Si el Hecho generador del daño al patrimonio público se produjo el 15 de marzo de 2020 (o antes), tiene una caducidad de 5 años, pero si se produjo el 16 de marzo de 2020 (o después), tiene una caducidad de 10 años?", con respecto a lo dispuesto en los artículos 127 y 166 del Decreto 403 del 2020

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica 1 Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

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Página 2 de 8 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a /as dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de

conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. • Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000

7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. o.e. Colombia www.contraloria.gov.co Página 3 de 8 Esta Oficina se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta se pronunció esta Oficina con oficios con radicados No. 2020EE0045681-2020EE00270022020EE0027001,los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a

través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. problema jurídico Teniendo en cuenta la consulta se plantea el siguiente problema jurídico: ¿El término de caducidad de la acción fiscal será de diez (1 O) años para aquellos hechos generadores de daño que hayan ocurrido con un término inferior a cinco años, contados al 16 de marzo de 2020?

Es oportuno indicar que mediante Radicado No. 2020EE0037995, se elevó consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado relacionado con la aplicación del nuevo término de caducidad de la acción fiscal establecido en el artículo 127 del decreto ley 403 de 2020. La Ley 61O de 2000, "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", modificada por el Decreto Ley 403 de 2020, establece la caducidad y la prescripción de la acción fiscal. El artículo 9 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020, establece: "Artículo 9º. Caducidad y prescripc1on. La acción fiscal caducará si transcurridos diez (10) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido el término de caducidad de la acción fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter

permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir de la expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 4 de 8 El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil o incidente de reparación integral en calidad de víctima en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública." En el campo jurídico, la caducidad es una figura que de manera general tiene extenso efecto en el ámbito de los derechos y las acciones, configurándose en la pérdida de un derecho, o de la validez de una facultad para iniciar una acción, por su no ejercicio durante el plazo señalado de manera convencional o por la ley para ejecutarla. En materia de responsabilidad fiscal, el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020, establece que la acción fiscal caducará si transcurridos diez (1 O) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido el término de caducidad de la acción fiscal.

Establece también la prescripción legal que este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. De conformidad con la norma señalada, es claro que los Organismos de Control Fiscal, cuentan con diez (1 O) años para iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal. También nos indica la disposición mencionada que este término deberá contarse desde el hecho generador del daño al patrimonio público y a reglón seguido clasifica los hechos o actos en dos tipos: los de ejecución instantánea y los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado. Para los primeros ordena que se computara el término desde el día de su realización; para los segundos desde el último hecho o acto. Cabe precisar que la propia norma, ha establecido que se debe tener en cuenta el hecho generador del daño al patrimonio público para efectos de contabilizar el término de caducidad. Allí entonces es importante deslindar el hecho que ocasiona el daño, del daño propiamente dicho. Lo que cuestiona la ley de responsabilidad fiscal es el hecho generador del daño al patrimonio público, la fuente del daño como objeto de la responsabilidad fiscal, una concepción causalista que examina las condiciones en que aparecen los hechos antes que el daño en su dimensión formal. Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 5 de 8 En este orden, para determinar la caducidad de la acción fiscal debe tenerse en cuenta

el hecho que da origen al daño. Es necesario precisar que en materia del análisis del término de caducidad es muy importante el examen pormenorizado de cada situación en concreto. En consecuencia, es procedente señalar que, en la norma antes mencionada, se alude al plazo de caducidad de la acción fiscal que corre entre el acaecimiento del hecho dañoso al patrimonio público y la emisión del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Teniendo en cuenta el tema objeto de consulta, el cual consiste en determinar el término de caducidad de la acción fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, es importante hacer un análisis sobre los efectos de la Ley en el tiempo, para lo cual se acude a la jurisprudencia. La Corte Constitucional en la Sentencia C619 de 2001, al examinar el tema del tránsito de legislación de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal a partir de la Ley 61O de 2000 ha indicado que, debe partirse de la Constitución Política, la cual establece en los artículos 58 y 29 la garantía de la propiedad privada y el proceso debido, respectivamente. Así ha señalado que "Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes,

como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos." Agrega además la Corporación que, "cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua." Nótese que la Corte Constitucional hace especial énfasis en los "derechos adquiridos", querría esto significar que si se consolidó un derecho en vigencia de una ley la expedición de una nueva no debe afectarlo. Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 6 de 8 Para fundamentar esta postura, trae la Corporación Constitucional unas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, en las cuales se señaló: "El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. "Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el

Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. "En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre a términos como los "derechos adquiridos", de mucha raigambre clásica, pero que hoy son sustituidos por las expresiones "situaciones jurídicas subjetivas o particulares", opuestas en esta concepción a las llamadas "meras expectativas", que apenas conforman una simple posibilidad de alcanzar un derecho, y que por tanto sí pueden ser reguladas o modificadas por la ley, según un principio generalmente aceptado en la doctrina universal "Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene", dice el art. 17 de la ley 153 de 1887, precepto que además ha adquirido la fuerza expresiva de un aforismo. Vale la pena también anotar que en la C.P. sólo existe una excepción al principio de la irretroactividad en materia penal, por la prevalencia de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la C.P. "En materia de irretroactividad es fundamental la definición del art. 58 de la C.P., cuando establece que la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles "no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". 9 Sobre la noción de derecho adquirido señaló también la Corte Constitucional citando

la sentencia C-529/94 que "Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia." 10 9 e 619 de 2001. 10 Ídem. Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co Página 7 de 8 En el caso de la caducidad de la acción fiscal, es claro que el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000 establecía un término de (5) cinco años, los cuales eran contados a partir del hecho generador del daño y de acuerdo con la naturaleza del acto, esto era de tracto sucesivo o de ejecución instantánea. Norma que tuvo vigencia hasta el 16 de marzo de 2020, fecha en la cual entra a regir el Decreto ley 403 de 2020, y en tal sentido en el artículo 127 de esta normativa se dispone que la acción fiscal caducará en un término de 1 O años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, si no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, término que debe contarse como lo ordena esta disposición legal.

Al respecto, debe analizarse las situaciones jurídicas que se encontraban en curso al 16 de marzo de 2020, pues como lo ha señalado el Consejo de Estado, "si las mismas no han generado situaciones consolidadas (por no haberse perfeccionado el derecho), ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, esta tiene efecto inmediato. Este es el caso de las normas procesales, las cuales regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, ni desconocen situaciones jurídicas consolidadas, sino formas para reclamar aquellos, y se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme." (subrayado fuera de texto). Se trata entonces de determinar que hechos generadores del daño ya caducaron en el marco normativo del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, dicho en otras palabras, si a la fecha del 16 de marzo de 2020, un hecho ya había alcanzado el término quinquenal, es decir ya habían transcurridos cinco años desde su ocurrencia y de acuerdo con su naturaleza instantáneo o de tracto sucesivo, y el organismo de control fiscal no había proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, esa acción ya caducó. Al contrario, sensu si al 16 de marzo de 2020, no se habían alcanzado a cumplir los cinco años, esos hechos no alcanzaron a consolidar la caducidad, razón por la cual, no hay ningún derecho adquirido y en tal virtud se aplica el término de caducidad de 10 años. Cabe recordar que como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia Sentencia C619 de 2001, "la noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa. ( ... ) Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que, por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. D.G. Colombia www.contraloria.gov.co Página 8 de 8 reconoció legítimamente". Debe precisarse entonces, que proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal la caducidad se interrumpe por una sola vez y en forma definitiva y empieza a contarse el término quinquenal de la prescripción. Debe tenerse presente que la caducidad de la acción debe contarse a partir de la fecha de ocurrencia del hecho generador del daño. En consecuencia, para determinar el extremo final de la caducidad con la expedición del Decreto Ley 403 de 2020, debe establecerse la fecha del hecho generador del daño y a partir de allí determinar si a 16 de marzo del año 2020, han transcurridos cinco (5) años, es decir si se consolidó la caducidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000, de no haber acontecido así deberá aplicarse término establecido en el artículo 127 de la disposición legal ya indicada. Conclusiones 5.1. En relación con la caducidad de la acción fiscal de acuerdo con el tránsito de legislación de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal, las

situaciones jurídicas en curso que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia el Decreto Ley 403 de 2020, se les aplicará lo dispuesto en esta disposición legal. Esto es, el término de caducidad de la acción fiscal será de diez (1O ) años para aquellos hechos generadores de daño que hayan ocurrido con un término inferior a cinco años, contados al 16 de marzo de 2020, es decir aquellos que no alcanzaron a consolidar la caducidad establecida en el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000. 5.2. Por el contrario, en aquellos casos en que haya operado la caducidad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 se aplicará lo establecido en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000. fifififiUEZ Director Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz A.

80112. Derechos de petición

N.R. 2020ER0010183

TRD Concepto jurídicos Carrera 69 No. 44-35. Teléfono 5187000. Bogotá. o.e. Colombia www.contraloria.gov.co