CGR - Concepto 0083 de 2017

Contraloria General de la Republica 500 19-04-2017 14:19

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0047702 Fol:6 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / NESTOR IVAN ARIAS AFANADOR o DESTINO ANGEL EDUARDO PEREZ FAJARDO / CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE PUTUMAYO

ASUNTO CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL. RECURSOS.

OBS GEI4ERAL pe LA iRnEP ÚBLICA 1 511ZAA

2017EE0047702(cid:9) II 11111111111111111111111111111111111111111 8813

CGR-0J- -2017

Bogotá, D.C., Señor

ANGEL EDUARDO PÉREZ FAJARDO

Profesional Especializado Unidad de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva Contraloría General del Departamento de Putumayo Calle 17 No. r - 34 Barrio Ciudad Jardín Mocoa, Putumayo Asunto: Cesación de la acción fiscal. Recursos.

Respetado Señor Pérez Fajardo: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, (CGR), recibió su solicitud con SIGEDOG 2017ER0019749 mediante el cual requiere se dé respuesta a los

siguientes interrogantes: HECHOS: En los procesos de responsabilidad fiscal que adelantan en las diferentes contralorías, una de las formas de terminar los mismos es el archivo — cesación de la acción fiscal cuando se cumplan los postulados establecidos en los artículos 161, 472 de la Ley 610 de 2000, o el artículo 111 de la Ley 1474 de 20113.

1.- Al momento en que una contraloría ponga fin a un proceso de responsabilidad fiscal por archivo — cesación de la acción fiscal, ¿Qué recursos en sede administrativa proceden frente a este auto y cuáles serían los términos para instauralos? 2.- Si es dable la procedencia de recursos en sede administrativa frente al auto que ordena el archivo — cesación de la acción fiscal ¿estos recursos proceden 1 Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. 2 Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. ' Articulo 111. Procedencia de la cesación de la acción fiscal. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la

pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad. Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA 1 OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURÍDICA Señor Ángel Eduardo Pérez Fajardo (cid:9) Página 2 de 6 indistintamente de la instancia del proceso (Artículo 111 de la Ley 1474 de 2011), o de su estado actual? (es decir si fueron aperturados, imputados, para fallo etc.)"

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución4 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar5, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar6 y

las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"7. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar9 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"9. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 1610 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 4 Art. 25 Ley 1755 de 2015 5 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 9 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 10 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica

de cualquier orden. Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O CONTRALORÍA i OUFRIC íDOA

(cid:9) Señor Ángel Eduardo Pérez Fajardo Página 3 de 6

2. ANÁLISIS JURÍDICO El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determina para el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de lo regulado en los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, artículo 74, que "Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos (...)" reposición, apelación y queja. A continuación en el artículo 75 establece la improcedencia de los mismos manifestando que: "No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.".

Visto lo anterior, es preciso señalar que el proceso de responsabilidad fiscal tiene norma especial que lo regula, la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011. La Ley 610 de 2000 en el artículo 1° señala "es un conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." La Ley 610 de 2000 en el artículo 16 estableció los eventos en los cuales era posible

proceder a la cesación de la acción fiscal durante la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal señalando lo siguiente: "Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente." Nótese que la norma contempla varios eventos en los cuales era procedente declarar la cesación de la acción fiscal, pues señala que, estando la indagación preliminar o el proceso de responsabilidad fiscal, procedía el archivo del expediente: i) cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse, ii) por haber operado la caducidad o prescripción, iii) cuando se demuestre que el hecho no existió, iv) cuando se demuestre que el hecho no es constitutivo de daño patrimonial al Estado, v) cuando el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal, vi) cuando se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal, vii) cuando aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O I

CONTRALORÍA ORIGINA

GENERAL DE LA REF3EILICA JURíDIGA

Señor Ángel Eduardo Pérez Fajardo (cid:9) Página 4 de 6 Con la Ley 1474 de 2011 "Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública", en el Capítulo VIII "Medidas para la eficacia y eficiencia del control fiscal en la lucha contra la corrupción" Sección primera "Modificaciones al Proceso de Responsabilidad Fiscal", Su bsección I II "Disposiciones comunes al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal" determinó en el artículo 111 sobre la procedencia de la cesación de la acción fiscal estableció lo siguiente: "Procedencia de la cesación de la acción fiscal. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad." (subrayado fuera de texto) Nótese que el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 modificó el proceso de responsabilidad fiscal en lo que tiene que ver con la cesación de la acción fiscal, pues determinó que ésta procederá únicamente: i) cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial investigado o por el cual se ha formulado imputación, y ii)

cuando se hayan reintegrado los bienes objeto de pérdida investigada o imputada. Los demás eventos que consagraba el artículo 16 de la Ley 610 de 2000 no fueron referidos por el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011. Ahora bien, la Ley 610 de 2000 en el artículo 47 determina claramente los eventos en los cuales habrá lugar al proferir auto de archivo en el proceso de responsabilidad fiscal pues señala que: "Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma." Adviértase que los eventos previstos en el artículo 16 de la Ley 610 de 2000 a partir de los cuales era procedente pronunciarse sobre la cesación de la acción fiscal, se encuentran contemplados para el archivo, y entre ellos se encuentra el resarcimiento pleno del perjuicio. Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA 1 ....

GENERAL DE LA REPÚBLICA t JURIDICA

Señor Ángel Eduardo Pérez Fajardo (cid:9) Página 5 de 6 Visto que el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 de manera puntual enfatizó cuando

procede la cesación de la acción fiscal, solo procederá en los dos eventos y momentos que contempla la norma en los cuales puede ser declarada la cesación de la acción fiscal, así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia C-337 de 4 de junio de 204,

M. P. Mauricio González Cuervo al señalar que: "A juicio de la Corte, la disposición acusada es clara, en el sentido que prevé únicamente dos causales expresas para la cesación de la acción fiscal, a saber: (i) el pago del detrimento patrimonial investigado o por el cual se ha formulado imputación o (i0 el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada, y para tal fin, introdujo el vocablo "únicamente", con el fin de señalar que procedería de manera exclusiva en esos dos eventos." Visto lo anterior, entrará a determinarse si contra el auto que ordena la cesación de la acción fiscal procede algún tipo de recurso.

Sea lo primero señalar, que "los recursos administrativos constituyen: por un lado, una posibilidad para los sujetos pasivos del acto administrativo de ejercer su derecho de contradicción cuestionando ante la administración el contenido de su decisión, con el objetivo de que ésta sea revocada, modificada o aclarada", y; de otro lado, posibilitar un espacio a la autoridad para que revise sus propias actuaciones, de tal manera que se impida un control judicial posterior12. En este caso, la revisión de la que hablamos surge siempre por iniciativa de aquellos que fueron afectados con la decisión administrativa. Adicionalmente, el debate en sede administrativa constituye un requisito de procedibilidad para acudir al control judicial, de ahí que, el artículo 161.2 de la nueva

codificación disponga: "Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios."13 La acción de responsabilidad fiscal es un proceso resarcitorio y no sancionatorio, en el entendido que su razón de ser es obtener el resarcimiento de los daños ocasionados a patrimonio público, una vez se dicte dentro del proceso de responsabilidad fiscal un auto de cesación de la acción fiscal, que según las normas transcritas se presenta: i) cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial investigado o por el cual se ha formulado imputación, y cuando se hayan reintegrado los bienes objeto de pérdida investigada o imputada, la decisión de cesación de la acción fiscal no constituye un acto en contra del investigado y/o presunto responsable fiscal, razón por la cual, éste no tendría interés de contradecir el auto a través de los mecanismos de imputación 11 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de ... Ob. Cit. Pág. 283 12 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I. Parte General. Barcelona, Marcial Pons. 2002. 13 MEMORIAS, Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Recursos, silencio administrativo y revocatoria directa. Enrique Gil Botero. Pág. 222 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JaID

(cid:9) Señor Ángel Eduardo Pérez Fajardo Página 6 de 6 como son el recurso de reposición y de apelación, los que además no se encuentran previstos en el procedimiento especial para éste auto en la acción fiscal. Situación contraria sucede con las contralorías, pues, según lo establecido en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 procede el grado de consulta: "Artículo 18. Grado de consulta. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso." (subrayado fuera de texto) Sí bien es cierto, el auto de cesación de la acción fiscal procede: i) cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial investigado o por el cual se ha formulado imputación, y ii) cuando se hayan reintegrado los bienes objeto de pérdida investigada o imputada, dentro del mismo auto y por éstas razones se ordena el archivo de las diligencias. Siendo entonces el auto de cesación de la acción fiscal también un auto de

archivo, contra el mismo procede el grado de consulta. En consideración a lo expuesto, quedan resueltos los dos interrogantes planteados en su escrito de consulta. Cordial saludo, Y" NESTO(cid:9) AN IA Aic AN d OifR° A Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Milena Valenzuela PArI:tilia"

Revisó: (cid:9) José Díaz Peñaloza2i><> Radicado: (cid:9) 2017ER0019749

Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos

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