CGR - Concepto 0084 de 2020

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

084

CGR-OJ______ - 2020

80112o.e., Bogotá Señora MARTHA CRISTINA CUELLAR gaf arito@yahoo.es REFERENCIA: Radicado Interno: 2020ER0045318 de 13/05/2020

SIPAR: 2020-181228-82111-CO TEMA: VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL CONCOMITANTE Y PREVENTIVO. Decreto 403 de 2020

Respetada Señora Martha Cristina: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia 1 , la cual respondemos a continuación: 1 . Antecedentes La peticionaria consulta si con fundamento en el Decreto Ley 403 de 2020, las contralorías territoriales pueden emitir concepto técnico o recomendación cuando adviertan alguna anomalía sobre la gestión.

La consultante pregunta: "Puede una contraloría territorial emitir un pronunciamiento dirigido a la entidad que controla, vigila o audita, donde el ente de control fije una posición, emita concepto técnico o realice recomendaciones de carácter fiscal, estructural, de impacto social y/o de política pública, al momento de advertir en la gestión fiscal del sujeto vigilado, alguna anomalía"?.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CG R, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo

1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría GeneraJ'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República "5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia • de la gestión fiscal'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Sobre el tema objeto de consulta se pronunció esta Oficina se ha pronunciado en varios conceptos los cuales puede consultar en la página web de la Contraloría General de la República. 3.1. Consideraciones jurídicas 3.1. Problema jurídico ¿Son los Contralores Territoriales competentes para el ejercicio del Control Preventivo y Concomitante, establecido en el Acto Legislativo 04 del 18 de septiembre de 2019, reglamentado por el Decreto Ley 403 de 2020? 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeraI·14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 3.2. El control fiscal concomitante y preventivo El inciso 2 del artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, establece que el control fiscal podrá ser ejercido en forma preventiva y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. Necesidad y finalidad son, pues, los criterios fijados por el constituyente para realizar el control preventivo y concomitante, los cuales se expresan en las políticas, planes y programas de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República. La misma disposición constitucional establece que el control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. También dispone la norma superior que el control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, y se

realizará en forma de advertencia al gestor fiscal. En este orden jurídico, el artículo 268 de la Constitución Política le atribuye al Contralor General de la República la función de advertir a los servidores públicos y particulares que administren recursos públicos de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda. Descendiendo en el tema objeto de análisis el Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020, "Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal", establece que el control fiscal concomitante y preventivo es excepcional, no vinculante, no implica coadministración y corresponde a la potestad de la Contraloría General de la República formular advertencia a los sujetos vigilados y de control cuando sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público en hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, a fin de que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes. De acuerdo con las normas señaladas, el ejercicio del control fiscal concomitante y preventivo se manifestará mediante la emisión de una advertencia sobre el evento o riesgo identificado, con sustento en los ejercicios de vigilancia y seguimiento

permanente al recurso público. Cuando el evento o riesgo impacte a más de una Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENE RAL DE LA REPÚBLICA 4 entidad u objeto de control, podrá emitirse una advertencia general y es así como el artículo 67 del Decreto Ley 403 de 2020, establece que la facultad de advertir estará en cabeza del Contralor General de la República de manera exclusiva, la cual no podrá delegarse. Establece igualmente el Decreto ley 403 de 2020 los mecanismos por medio de los cuales podrá realizarse el seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, como son el acceso y análisis de la información, la articulación con el Control Social; la articulación con el Control Interno; el acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión; las acciones de especial seguimiento; la asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, y las demás que determine el Contralor General de la República. Estos mecanismos estarán a cargo de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata -DIARI-, las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, y las demás dependencias de la CGR que determine el Contralor General de la República. Mediante la Resolución Reglamentaria Organizacional 0762 de 2 de junio de 2020, "Por

la cual se desarrollan las condiciones y la metodología general para el seguimiento permanente a los recursos públicos y el ejercicio de la vigilancia y control fiscal concomitante y preventivo de la Contraloría General de la República" se desarrollan las fases de planeación, ejecución, informe interno y el pronunciamiento sobre la detección de un riesgo inminente de pérdida de recursos. Como se colrge de lo expuesto, las disposiciones indicadas, dotan a la Contraloría General de la República, de un instrumento consistente en una modalidad de control concomitante y preventivo, en aras de garantizar la defensa y protección del patrimonio público, dándole el carácter de excepcional, no vinculante ni constitutivo de coadministración, facultad que es exclusiva del Contralor General de la Republica. Todo lo anterior se realizó con el fin de fortalecer la Contraloría General de la República, y en ese orden, el Constituyente asignó únicamente al órgano de Control Fiscal Superior la competencia para el ejercicio del control fiscal concomitante y preventivo. Con ello se asegura que su ejercicio sólo se presente cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje y se trate de situaciones de gran trascendencia para la sociedad que justifiquen la intervención del organismo fiscalizador de esta forma. Cabe precisar que el artículo 57 del mencionado Decreto Ley 403 de 2020, establece además del ejercicio del control concomitante y preventivo que está en cabeza de la Contraloría General de la República que el Auditor General de la República y las contralorías territoriales podrán solicitar al Contralor General de la República la activación de ejercicios puntuales de vigilancia y seguimiento permanente de los bienes, fondos,

recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública cuando en el desarrollo de sus funciones observen riesgos inminentes de daño al patrimonio público. De acuerdo con lo expuesto no es procedente que un Contralor del orden territorial haga Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 uso de la figura del control preventivo de que trata el Acto Legislativo 04 de 2019, reglamentado por los artículos 54 y s.s. del Decreto Ley 403 de 2020. En consecuencia, no es jurídicamente viable que una contraloría territorfaJ 'pueda emitir un pronunciamiento dirigido a una entidad sujeto de su control fiscal, para advertir en la gestión fiscal sobre alguna anomalía presentada, pues como se dijo, esta es una facultad exclusiva del Contralor General de la República. 3.3 Facultades contralorías territoriales El artículo 272 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, señala que las contralorías departamentales, distritales y municipales -si las hay­ realizan el control fiscal de la gestión de los respectivos entes territoriales. Siendo entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuesta!. El inciso 3 del artículo 272 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, señala que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la

República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Así mismo el a.rtículo en comento establece, que la ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. En este orden jurídico, el Decreto Ley 403 de 2020, en su Título 11, regula las competencias de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, estableciendo de manera general en el artículo 4 que las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos y las, contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan, en forma concurrente con la Contraloría General de la República, no obstante aclara que la vigilancia y control fiscal de los recursos transferidos o las rentas cedidas por la Nación a cualquier título a las entidades territoriales, será prevalente con sujeción a lo dispuesto en normas especiales. En igual sentido el artículo 6 de la misma preceptiva establece que el ejercicio de la competencia prevalente de la Contraloría General de la República respecto de aquellos recursos en lo que concurre con las contralorías territoriales podrá ejercerse en cualquier tiempo conforme a los mecanismos de vigilancia fiscal concurrente integral o selectiva, transitoria o permanente; el Plan Nacional de Vigilancia y Control

Fiscal; el Sistema Nacional de Control Fiscal -SINAQOF, las acciones conjuntas y coordinadas entre contralorías; la intervención funcional de oficio; la intervención funcional excepcional; el fuero de atracción; y los demás que determine el Contralor General de la República, bajo criterios de necesidad, pertinencia, razonabilidad, Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 proporcionalidad y especialidad, sin que, en ningún caso, implique el vaciamiento de competencias de las contralorías territoriales. Así las cosas, las contralorías territoriales tienen competencia en el ámbito de su jurisdicción para ejercer el control fiscal, sin perjuicio de las competencias de la Contraloría General de la República, las cuales se ejercen de conformidad con lo establecido en la Constitución Política y la ley. En este contexto, si una contraloría territorial de acuerdo con su competencia adelanta un ejercicio de control a uno de sus sujetos de control fiscal, y encuentra hechos irregulares, inconvenientes, perjudiciales, nocivos o dañinos, contrarios a los principios que deben regir la actuación de la entidad y la gestión fiscal, deben darle el tratamiento de un hallazgo y adelantar las actuaciones que correspondan de acuerdo con la Ley y sus procedimientos internos, pero no es dable formularle advertencia, toda vez que esta es una facultad exclusiva del Contralor General de la República y la misma se ejerce bajo precisos parámetros establecidos por el legislador.

4.Conclusiones 4.1. Los organismos de control fiscal en todos los órdenes territoriales, deben ejercer control posterior y selectivo sobre sus sujetos de control fiscal con el propósito de evaluar la gestión fiscal. De acuerdo con el ejerc1c10 de control fiscal ejecutado se concluye con un pronunciamiento valorativo respecto de lo examinado y de conformidad con su resultado, deberá adelantar las acciones de su competencia. 4.2. El ejercicio del control fiscal concomitante y preventivo es una facultad exclusiva del Contralor General de la República, es excepcional, no vinculante, no implica coadministración y corresponde a la potestad de la Contraloría General de la República formular advertencia a los sujetos vigilados y de control cuando sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público en hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, a fin de que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes. Cordialmente, fi

JUfi UEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0045318.

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