CGR - Concepto 0085 de 2020

80112 – Bogotá, D.C., CGR – OJ - 085 - 2020 Señor

HELVERT PIMENTEL SERRANO

controlinterno@amazonas.gov.co Referencia: Respuesta al radicado No. 2020ER0036929

Tema: CONTROL PREVENTIVO. - ACTO LEGISLATIVO No. 04 DE 2019.-

COMPETENCIA.

Respetado señor Pimentel: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República –CGRrecibió su solicitud de consulta citada en la referencia1, la cual procedemos a responder a continuación.

1. Antecedente: Mediante la comunicación señalada solicita se le resuelva la siguiente consulta: “ co emergencia sanitaria y de la urgencia manifiesta decretada por el Gobernador para atender la pandemia de COVID-19”

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de

la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”3, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s)

implicada(s).

3. Problema Jurídico. ¿Están facultadas las Contralorías Territoriales para ejercer el control fiscal concomitante y preventivo del que habla el Acto Legislativo 04 de 2019? ¿Son competentes las Contralorías territoriales para ejercer control fiscal a contratos suscritos en virtud a una urgencia manifiesta?

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. El control fiscal concomitante y preventivo Teniendo en cuenta el asunto puesto a consideración de este despacho, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos: El artículo 1° del Acto Legislativo No.04 de 2019, dispone que el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia: “el control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11º del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14º del Decreto Ley 267 de 2000 7 Decreto 267 de 2000, Articulo 3: “ í 3. O J í . Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la

Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por j í .” Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.” (Subrayado y negrita fuera de texto) En concordancia con el fortalecimiento de la Contraloría General de la República, el Constituyente asignó únicamente al Órgano de Control Fiscal Superior la competencia para el ejercicio del control fiscal concomitante y preventivo, con ello se asegura que su ejercicio solo se presente cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje y se trate de situaciones de gran trascendencia para la sociedad que justifiquen la intervención del organismo fiscalizador de esta forma. La norma en cita también establece que la ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. De lo señalado por la disposición constitucional, se evidencia que el constituyente dejó

al legislador la regulación del ejercicio, sistemas y principios aplicables al control concomitante y preventivo. 3 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del ” reglamentó el control fiscal concomitante y preventivo, en el Título VII, establece el Control Fiscal Concomitante y Preventivo. Señala el artículo 54 de ese ordenamiento que, el Control fiscal concomitante y preventivo es excepcional, no vinculante, no implica coadministración y corresponde a la potestad de la Contraloría General de la República formular advertencia a los sujetos vigilados y de control cuando sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público en hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, a fin de que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República. En cuanto a su finalidad, no es otra que garantizar la defensa y protección del patrimonio público a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los bienes, fondos o recursos públicos, que permita evaluar un conjunto de hitos de control pertenecientes a un proceso en curso, de forma ordenada, sucesiva e interconectada y eventualmente advertir sobre la posible ocurrencia de daños al patrimonio público. Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co /

www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Por su parte, el artículo 57 del mencionado Decreto estableció que el seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, para el ejercicio del control concomitante y preventivo está en cabeza de la Contraloría General de la República y podrá realizarse mediante los mecanismos y ejercicios ordinarios o especiales de vigilancia fiscal, señalando en su parágrafo 1º, lo siguiente: “El Auditor General de la República y las contralorías territoriales podrán solicitar al Contralor General de la República la activación de ejercicios puntuales de vigilancia y seguimiento permanente de los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública cuando en el desarrollo de sus funciones observen riesgos inminentes de daño al patrimonio público.” De acuerdo con lo expuesto no es procedente que un Contralor Departamental haga uso de la figura del control preventivo de que trata el Acto Legislativo 04 de 2019, reglamentado por los artículos 54 y s.s. del Decreto Ley 403 de 2020. En consecuencia, no es procedente que el contralor territorial en ejercicio de las facultades conferidas en forma exclusiva al Contralor General de la República solicite información relacionada con la contratación que realiza una entidad territorial en virtud de la declaratoria de la emergencia sanitaria y de la urgencia manifiesta decretada por el Gobernador para atender la pandemia de COVID-19 4.2. La urgencia manifiesta El artículo 42 de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública”, establece en el artículo 42: Artículo 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a procedimientos de selección o concursos públicos. “ á motivado. “P á . Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente". La urgencia manifiesta se puede decretar la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción, cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y en general, cuando se trate de situaciones similares que

imposibiliten acudir a los procedimientos de selección. Por su parte el artículo 43 de la misma normativa, señala que iinmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad. Sobre el particular, el Consejo de Estado8 se pronunció en el siguiente sentido: “Para la Sala es claro que los pronunciamientos proferidos por el organismo que ejerce el control fiscal, en relación con los hechos y circunstancias que determinen alguna declaratoria de urgencia manifiesta, con fundamento en la facultad prevista por el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, no son susceptibles de control jurisdiccional, pues se trata de meros actos de trámite, en tanto en ellos simplemente se consignan los hallazgos a partir de los cuales puede derivarse o no el inicio de las investigaciones de orden fiscal o disciplinario que correspondan. En el caso concreto, las Resoluciones 10 del 6 de mayo de 2011 y 14 del 29 de junio del mismo año, expedidas con base en las facultades de que trata el citado artículo 43, se limitaron a impulsar la actuación administrativa de control fiscal, por parte de la Contraloría, la cual, a la postre, sí podría culminar con una decisión de fondo, esta sí, enjuiciable ante la jurisdicción contenciosa administrativa” Por tanto, la contratación celebrada con ocasión de la declaratoria de urgencia

manifiesta, tienen control fiscal, por parte del funcionario u organismo que tenga dentro de su competencia el ejercicio de dicho control, en determinada entidad. En este orden jurídico, las contralorías en sus respectivos ordenes ejercen el control fiscal a la urgencia manifiesta declaradas por sus sujetos de control fiscal, en ejercicio de su competencia. Debe señalarse que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 decretó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, por tanto, las contrataciones relacionadas con el estado de la actual emergencia, pueden hacerse a través de contratación de urgencia manifiesta, si ello fuere procedente. Téngase en cuenta que el Contralor General, expidió la Circular 06 del 19 de marzo “O y de la emergencia sanitaria ocasionada por el virus Covid – ” M Directores de Departamentos Administrativos, Gerentes, Jefes o Representantes 8 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 19 de septiembre de 2019; Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano

Barrera. Expediente: 42.711.

Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia legales de las entidades de los niveles nacional y territorial, Gobernadores, Alcaldes distritales y municipales y en general a ordenadores del gasto de las entidades de los niveles nacional y territorial. Mediante dicha Circular, el máximo órgano de control fiscal, solicita a los precitados

destinatarios reportar la información según corresponda. De igual manera, en esa misma circular se les indica a los ordenadores de gasto: “ - Verificar que los hechos y circunstancias que se pretenden atender o resolver con la declaratoria de urgencia manifiesta, se adecúen a una de las causales señaladas para el efecto en la Ley 80 de 1993 (artículo 42) y se relacionen en forma directa con la declaratoria de calamidad pública o mitigación de los efectos de la emergencia sanitaria ocasionada por el Virus COVID 19. 2Confrontar los hechos, el procedimiento de contratación que se emplearía ordinariamente para resolverlos o atenderlos y los tiempos de gestión que implicaría adelantar el procedimiento de contratación correspondiente, frente a la inmediatez que exige la satisfacción del interés general. 3Declarar la urgencia manifiesta mediante el acto administrativo correspondiente, que deberá ser suscrito por el ordenador del gasto o el Representante Legal. 4Para realizar la contratación derivada, pese a que no se requiere la elaboración de estudios previos ni la celebración de un contrato por escrito, resulta aconsejable: 4.1. Determinar la idoneidad de quien celebra el contrato, más aún cuando los bienes a entregar, los servicios a prestar o las obras a realizar impliquen un grado de complejidad, responsabilidad social, manejo de información reservada o de seguridad que pueda afectar a la comunidad. 4.2. Atender la normatividad que en materia de permisos, licencias o autorizaciones similares exista, constatando que para la ejecución del contrato se cuenten con las medidas de seguridad industrial, manejo ambiental y demás aspectos que puedan afectar su exitosa finalización, atendiendo las medidas

excepcionales dispuestas por el Gobierno Nacional. 4.3. Verificar que el valor del contrato se encuentre dentro de los precios del mercado para el bien, obra o servicio, en el momento de su suscripción. 4.4. Designar un supervisor o interventor idóneo para ejercer las labores de seguimiento y control de lo pactado, de forma diligente y oportuna. 4.5. Tener claridad y preferiblemente, dejar constancia de las condiciones del contrato en la Declaratoria de Urgencia Manifiesta, especialmente de aquellas que resulten sustanciales: objeto, plazo, valor, obligaciones, habilidad del contratista, forma de pago, indemnidad y amparo presupuestal, entre otras. 4.6. Efectuar los trámites presupuestales de ley para garantizar el pago posterior de lo pactado. 5Elaborar un informe sobre la actuación surtida, que evidencie todas las circunstancias, conceptos o análisis que fundamentaron la declaratoria de la urgencia. 6Declarada la urgencia y celebrado el contrato, o contratos derivados de ésta, se deberá poner en conocimiento de tal hecho, de forma inmediata, al órgano de control fiscal competente, remitiendo la documentación relacionada con el tema, ”. Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia 5.Conclusiones La Constitución Política en el inciso 2 del artículo 267 atribuyó de manera exclusiva y por tanto excluyente en el Contralor General de la República la competencia para ejercer el control preventivo y concomitante, razón por la cual no es procedente que

las contralorías territoriales lo ejerzan. Las contralorías en sus respectivos ordenes ejercen el control fiscal a la urgencia manifiesta declaradas por sus sujetos de control fiscal, en ejercicio de su competencia. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyecto: Sergio Felipe Torres C.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0036929

TRD. 80112-152-02 – Derechos de petición. Respuesta de trámite y/o de fondo Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia