CGR - Concepto 0086 de 2017

(cid:9) 9

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍ AA 1 Fi..

LA REPÚBLCA 1 °JUI811111CA Contraloria General de la Republica SUD 21-04-2017 11:43

Al Contestar Cite Este No.: 20171E0033584 Fol:3 Anex:0 FA:O

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO 80913-GRUPO DE INVEST.JUICIOS Y JURISO. COACTIVA DE AMAZONAS JHOMNY

• URREA BAUTISTA ASUNTO DIVULGACION DOCUMENTOS PROFERIDOS EN IP YEN PRF OJ — CGR de 2017 OBS

20171E0033584(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Contraloria General de la Republica SGD 21-04-2017 11:43

Al Contestar Cite Este No.: 2017IE0033584C1 Fo1:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO 80911-DESPACHO DEL GERENTE DEPARTAMENTAL AMAZONAS / KELLY VIVIANA FERIZ

Bogotá, D.C., ASUNTO DQ IVU UIC LE GN AO C ION DOCUMENTOS PROFERIDOS EN IP YEN PRF

OBS 20171E0033584C1(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111111111 Señor

JHOMNY URREA BAUTISTA

Profesional Universitario Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas

Contraloría General de la República Jhomny.urrea@contraloria.qov.co Asunto:(cid:9) Divulgación documentos proferidos en indagaciones preliminares y en procesos de responsabilidad fiscal.

1. Antecedentes.

Esta Oficina ha recibido su solicitud interpuesta ante la Gerente de la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas por correo electrónico y remitida a este despacho bajó el número 2017ER0023393, en la que además de formular algunas sugerencias para el mejoramiento del proceso auditor, propone acciones tendientes a dar publicidad a algunas actuaciones adelantadas por la Gerencia para enriquecer el devenir administrativo respecto al control y vigilancia fiscal.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagov.co

CONTRALORÍA

OFICINA E (cid:9) JURIDICA de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación' dé lá Contraloría Generar , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia dé la gestión fiscar4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas En primer lugar, es oportuno señalar que esta Oficina exalta todas las iniciativas que se formulen por parte de los distintos estamentos de la sociedad tendientes a fortalecer y dinamizar la misión de la Contraloría General de la República, en especial aquellas que buscan propiciar el mejoramiento continuo de los procesos y procedimientos que instituyen el quehacer institucional.

Teniendo en cuenta lo anterior, y ante la propuesta que formula el consultante

orientada a fortalecer el control y vigilancia fiscal de la Gerencia Departamental Colegiada a partir del acceso a la información que se genera en conocimiento de unos procesos de responsabilidad fiscal y unas indagaciones preliminares que se surtieron al interior de la respectiva Gerencia y que culminaron con la decisión de archivo total o parcial al haberse practicado la totalidad de las pruebas, este despacho estima conveniente precisar lo siguiente: La carta política colombiana consagra en su artículo 74 el derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. 1 A rt. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 'Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA

OFICINA

LA REPLIOLICA 1 JURIOICA

terminarse el proceso de responsabilidad fiscal" contenidas en el artículo 20 de la 610 de 2000, y la exequibilidad condicionada del resto de la disposición, bajo el entendido que la reserva deberá levantarse tan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica". A su turno, el artículo 33 de la Ley 190 de 1995, establece: "Artículo 33. Harán parte de la reserva las investigaciones preliminares, los pliegos y autos de cargos que formulen la Procuraduría General de la Nación y demás órganos de control dentro de los procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal, lo mismo que los respectivos descargos; los fallos serán públicos. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de que el investigado tenga acceso a la investigación, desde los preliminares. Parágrafo Primero. La violación de la reserva será causal de mala conducta. Parágrafo segundo. Tampoco podrán publicarse extractos o resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva, hasta que se produzca el fallo9. Parágrafo tercero. En el evento de que se conozca la información reservada, la entidad deberá verificar una investigación interna y explicarle a la opinión las posibles razones del hecho". En conocimiento de acción pública de constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional, en la sentencia C-038 de 1996, sostuvo que la norma sometida a examen de exequibilidad resulta constitucional con fundamento en que la publicidad de la función pública como principio constitucional, no impide que existan

excepciones. No obstante ello, puntualizó que "La disposición demandada ha introducido una restricción desproporcionada para el ejercicio de los mentados derechos fundamentales y será, por lo tanto, declarada exequible sólo balo el entendido de que la reserva deberá levantarse tan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica. En estas condiciones, el público puede libremente ser informado sobre los cargos y los descargos y las pruebas que los sustentan y, para el efecto, acceder al respectivo expediente, inclusive antes de que se expida el fallo de primera instancia, lo cual asegura que si a raíz del escrutinio público surgen nuevos elementos de prueba éstos podrán ser aportados antes de que se adopte la decisión final. Debe quedar claro que a partir del indicado momento, independientemente de los incidentes y trámites posteriores, toda la actuación ulterior se torna pública. Con el objeto de prevenir que la mora, dolosa o culposa, de los funcionarios investigadores, postergue indebidamente el momento de la publicidad de las investigaciones en curso - en cuyo conocimiento se cifra un insoslayable interés público -, la exequibilidad del precepto examinado se condiciona a que la reserva se levante tan pronto se practiquen las pruebas 9 Parágrafo declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-038 del 05 de febrero de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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CONTRALORÍA 1

OFICINA GENERAL. PE LA REPÚEILICA JUFfiDICA Adicionalmente, el artículo 19 de la Ley 57 de 1985 ordenó la publicidad de los actos y documentos ofíciales y reguló de forma más precisa el derecho a la información y la reserva legal, de la siguiente manera: "Artículo 19°.-• Las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario, no estarán sometidas a reserva. En las copias que sobre estas actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de los particulares, se incluirán siempre las de los documentos en que se consignen las explicaciones de las personas inculpadas. Parágrafo.- Si un documento es reservado el secreto se aplicará exclusivamente a dicho documento y no a las demás piezas del respectivo expediente o negocio". Acorde con la disposición anterior se evidencia que el principio general de las actuaciones, actos, documentos y contratos de la administración pública es la publicidad, mientras que la reserva es una excepción, que como tal, debe tener un carácter taxativo en la Constitución Política o la ley e interpretación restrictiva. Así lo ha reconocido esta Oficina en otros conceptos, en los que ha señalado: "El acceso a la información o documentos públicos tendrán carácter reservado cuando así lo disponga la Constitución y la ley, o hagan relación a la defensa o seguridad nacional, o hagan parte del derecho a la intimidad personal'''. De otro lado, el artículo 20 de la Ley 610 de 2000 señala: "Artículo 20. Reserva y expedición de copias. Las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas hasta su culminación. En consecuencia, hasta no terminarse el proceso de responsabilidad fiscal,

ningún funcionario podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales, salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos. El incumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria, la cual será sancionada por la autoridad competente con multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales. Los sujetos procesales tendrán derecho a obtener copia de la actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligación de guardar reserva sin necesidad de diligencia especial". (aparte subrayado, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-477 de 2001; negrilla nuestra) En relación con esta norma, la Corte Constitucional puntualizó en la sentencia C477 de 20018, lo siguiente: "(...) la Corte encuentra que debe reiterar la posición antes adoptada en la Sentencia C038 de 1996, toda vez que la norma que examina reproduce la desproporción en la reserva dentro del proceso de responsabilidad fiscal, e incluso la incrementa con grave deterioro del principio de participación ciudadana en el control fiscal, y del derecho del ciudadano al acceso a los documentos públicos (Art. 74 C.P). Por ello, declarará la inexequibilidad de las expresiones "hasta su culminación" y "hasta no 7 Contraloría General de la República, Oficina Jurídica, Concepto 20131E0037985 del 10 de mayo de 2013 y 20121E0080172 del 21 de diciembre de 2012 'Corte Constitucional, Sentencia C-477 del 09 de mayo de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA

OF 91

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CONTRALORÍA

OF 91 GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIIDNICAA o con independencia de la actuación cumplida, expire el término general señalado en la ley para hacerlo, el cual tiene carácter perentorio. Como consecuencia de este pronunciamiento, pero bajo la misma condición, se declarará la exequibilidad de los parágrafos primero y tercero del mismo artículo". (Se subraya) Acorde con lo expuesto se tiene que la reserva prevista en el artículo 20 de la Ley 610 de 2000, se predica de las actuaciones adelantadas en la fase de la indagación preliminar así como en el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal y se extiende hasta la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal y en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica, acorde con el pronunciamiento de la Corte Constitucional antes esbozado. En este orden de ideas, el operador jurídico de la responsabilidad fiscal, es decir el funcionario competente en la Contraloría General de la República para conocer respecto de la vigilancia y el control fiscal, debe realizar en forma clara y eficiente, el análisis y evaluación de los antecedentes con el fin de determinar las acciones a seguir respecto de las pesquisas que se encuentre adelantando, a fin de determinar las gestiones a seguir, las cuales pueden ser la apertura de una indagación preliminar fiscal, el proceso de responsabilidad fiscal o el archivo y los traslados pertinentes, internos, externos, según sea el caso. Así las cosas, dicha evaluación debe realizarse de acuerdo con el ordenamiento jurídico correspondiente, es decir la Constitución Política, la Ley 610 de 2000

modificada por la Ley 1474 de 2011 y las demás disposiciones legales. Dicho en otros términos, la evaluación del antecedente debe precisar si están dados los elementos para abrir la indagación preliminar fiscal o el proceso de responsabilidad fiscal, de acuerdo con la Constitución y la ley. Así las cosas, de no proceder la acción fiscal, lo propio es la remisión interna si fuere procedente o el archivo, según sea el caso. De igual manera, los funcionarios que tengan el conocimiento deben ritualizar todas sus actuaciones conforme al debido proceso y realizar los pronunciamientos mediante autos de archivo o en sudefecto establecer la procedencia para que se ordene por el funcionario competente la iniciación del correspondiente proceso. A su turno, como ya se dijo, en el trámite de la acción fiscal son aplicables las normas superiores y especiales, que también deben hacerse valer al evaluar un antecedente y resulta lógico señalar entonces, que si no se configuran los elementos necesarios para dar paso a una indagación preliminar o al proceso de responsabilidad fiscal lo lógico es proferir un auto de archivo, pues ciertamente sería contrario a principios constitucionales adelantar una actuación en la cual ya operó por ejemplo el fenómeno de la caducidad, pues ello conduciría a desplegar la función pública en forma innecesaria. En esta misma vía, la conveniencia o no de dar a conocer el contenido de los autos de archivo total o parcial de las indagaciones preliminares o de los procesos de Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloría. ov.co

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA FI INCAA

responsabilidad fiscal que adelantó la Gerencia Departamental, corresponderá al operador jurídico, el cual a la hora de tomar cualquier decisión al respecto, deberá consultar el ordenamiento jurídico correspondiente así como los intereses superiores que se busca salvaguardar con la reserva de ciertas actuaciones y documentos, de manera que no se soslaye el interés público fundado en conocer las decisiones y pronunciamientos de la administración. Conforme con lo expuesto, este asunto debe ser dirimido en la respectiva Gerencia Departamental, puesto que es allí donde se tiene la información necesaria para adoptar la determinación respectiva, frente a cada caso puntual. No obstante lo anterior, conviene en señalar este despacho que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de la Resolución Orgánica 6541 de 2012, "El Contralor General de la República y la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva son las instancias encargadas de impartir las políticas y directrices sobre el proceso de responsabilidad fiscal que deba desarrollar la Contraloría General de la República, dadas las facultades que en este sentido les otorga la ley. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente, ./.1 r (cid:9) r 0, 0 1 frGal /NESTOR IVAN A AS AF ADOR Director Oficina urídica Copia:(cid:9) Dra. KELLY VIVIANA FERIZ QUICENO — Gerente Departamental Colegiada de AmazonasKeliy.feriz(a7contraloria.gov.co

Proyectó: Johana Asslen Arévat hyl

Radicado: 2017ER0023393

80112-033 Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contralgrímlv.co