CGR - Concepto 0086 de 2021

086

CGR-OJ- - 2021.

80112 Bogotá D.C., Señor

BERNARDO ANTONIO VILLA CASTRILLÓN

Girardota Antioquia berna787@gmail.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021ER0035683

SIPAR: 2021-20596154-82111-CO

TEMA: ARRENDAMIENTO DE BIENES RECIBIDOS EN COMODATO. Daño

Fiscal. Respetada señor Villa Castrillón: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes Indica en su comunicación que la Administración Municipal actuando como comodante celebra contrato de comodato con las Juntas de Acción Comunal y otros organismos sin ánimo de lucro. Una Vez reciben los comodatarios el inmueble para el cumplimiento de su objeto, éstos arriendan los locales a terceras personas para eventos tales como cumpleaños, grados, matrimonios, primeras comuniones, bautizos, y actividades similares, de personas del sector de confluencia de la Junta de Acción Comunal o Asociación sin ánimo de lucro.

Los dineros obtenidos por el arriendo de los locales entregados en comodato los reciben directamente los comodatarios, es decir, éstos actúan como arrendadores entregando a terceros en arriendo bienes inmuebles que tienen la connotación de bienes fiscales. En este contexto, consulta: "1. La Administración Municipal está incurriendo en algún delito, falta disciplinaria o responsabilidad fiscal por permitir que los bienes fiscales que

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ar!. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------·--- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 2 entregó en comodato sean usufructuados por los comodatarios al darlos en arriendo y percibiendo dineros por este concepto?

2. Está incurriendo el comodatario en algún delito por usufructuarse al entregar en arriendo bien fiscal que le fue entregado en comodato? 3. ¿Si la Administración Municipal opta por no entregar en comodato los bienes fiscales sino en arriendo, el contrato de arrendamiento puede sobrepasar el período constitucional del alcalde o cuánto es el período máximo por el cual se puede entregar en arriendo un bien fiscal?

4. En los contratos de arrendamiento que celebren los entes territoriales o entidades públicas procede automáticamente la prórroga o la renovación del contrato?

5. En los contratos de arrendamiento de bienes fiscales opera el artículo 518 del Código de Comercio para efectos del llamado desahucio?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de

actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generare, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf''4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Repúb/ica'6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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';;\, 3 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisada la base de datos de esta Oficina Jurídica, no encontramos que se haya pronunciado de manera específica sobre el tema de su consulta, no obstante, los conceptos con Radicación 2015EE-0058971 de 1O de mayo de 2015 y CGR-OJ-0235 de 15 de noviembre DE 2017, se refieren al contrato de comodato que celebran las entidades

públicas. Lo invitamos a visitar el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), al cual puede accederse a través de la página institucional: www.contraloria.gov.co. 4.Consideraciones Jurídicas Se precisa que este Ente de Control Fiscal no tiene competencia para emitir pronunciamiento en el ámbito disciplinario, o penal, toda vez que ello es competencia de la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación respectivamente, razón por la cual se dará traslado a estas entidades para que en el ámbito de sus competencias atiendan el asunto. En el mismo sentido, tampoco tiene facultades para pronunciarse sobre las características de un contrato de arrendamiento, razón por la cual ente aspecto se dará traslado a la Agencia Nacional, Colombia Compra Eficiente. Así las cosas, el tema se asumirá desde el punto de vista del control fiscal. 4.1. Problemas jurídicos ¿Hay lugar a responsabilidad fiscal por el sub arriendo que hace una Junta de Acción Comunal, de un bien inmueble que le fue dado en comodato por una entidad territorial? 4.2. Inmuebles que tienen la calidad de Bienes Fiscales. El artículo 674 del Código Civil, define los bienes fiscales de la siguiente forma: "Artículo 674. Bienes públicos y de uso público Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se

llaman bienes de la Unión o bienes fiscales". Los Bienes fiscales son entonces aquellos que, perteneciendo a la República, no hacen parte de los denominados bienes públicos, que son de uso general y permanente por todos los habitantes, como las calles y las plazas, sino que están destinados a la utilización del Estado, pero no de manera general a todos los ciudadanos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria,gov.co • Bogotá D.C., Colombia i/?) , tf CONTRALORIA

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"\.. ; 4 Sobre la denominación de Bienes Fiscales y Bienes de Uso Público, el Consejo de Estado9, señaló: "De los artículos 63, 72, 82, 102 y 332 de la Constitución Política se deduce que se consideran bienes de dominio público los destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o los que están afectados al uso común. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil se llaman "Bienes de la Unión" aquellos cuyo dominio pertenece a la República y se clasifican en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público. Los bienes patrimoniales o fiscales, también conocidos como propiamente estatales, pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y de manera general están destinados a la prestación de las funciones públicas o de servicios públicos, su dominio corresponde al Estado, "pero su uso no pertenece generalmente a los habitantes", es decir el Estado los posee y los

administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. Por su parte, los bienes de uso público universal, igualmente conocidos como bienes públicos del territorio, son aquellos cuyo dominio resulta también del Estado pero su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente. Como ejemplo de ello se relacionan las calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc. A partir de tales características se impone que ninguna entidad estatal tiene sobre ellos la titularidad de dominio equivalente a la de un particular, por estar destinados al servicio de todos los habitantes. Sobre ellos el Estado ejerce básicamente derechos de administración y de policía, con miras a garantizar y proteger su uso y goce común, por motivos de interés general". Resulta claro, según lo explica la anterior sentencia, sobre los bienes patrimoniales o bienes fiscales, el Estado a través de cualquiera de sus entidades, posee la titularidad, los administra y destina al cumplimiento de una función o servicio público. Dicha titularidad le permite disponer de los mismos, con el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia, en los términos establecidos en el artículo 355 de la Constitución Política. "Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 12 de noviembre de 2009, C.P. Antonio Velilla Moreno. Rad. 50001-23-31-000-2005-00213-0l(AP)

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. 5 En la actualidad el Decreto 92 de 2017, "por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Política", se encuentra suspendido en algunos apartes por el Consejo de Estado, no obstante, tal modalidad de contratación se encuentra soportada en las mencionadas disposiciones. 4.3. Contrato de Comodato suscrito por entidades públicas Respecto al contrato de comodato y sus características, nos remitimos a lo explicado sobre el particular, por el Consejo de Estado 10 : "El artículo 2200 del Código Civil, define el contrato de comodato o préstamo de uso como aquel "en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. .. ", contrato que " ... no se perfecciona sino por la tradición de la cosa", ". .. debiendo entenderse éste último vocablo simplemente como su entrega, dado que el comodante no se desprende ni de la propiedad, ni de la posesión,

permitiendo únicamente su uso. .. ". Entonces, mediante el contrato de comodato se traslada el uso y disfrute de un bien, de manera gratuita, con el consiguiente derecho del comodatario que lo recibe de percibir los frutos naturales o civiles que se produzcan y el compromiso de restituirlo al comodante al finalizar su uso o en el plazo y forma convenida, negocio jurídico tipificado y disciplinado en la legislación civil en cuanto a sus elementos, efectos, derechos y obligaciones entre las partes y que tiene por características el ser real (art. 1500 C.C.), bilateral (art. 1496 C.C.), principal (art. 1499 C.C.), nominado, intuito personae y esencialmente gratuito (art. 1497 C.C.) so pena de conversión en otro negocio jurídico. Y por virtud del mismo surgen las siguientes obligaciones a cargo del comodatario: i) usar la cosa únicamente para el uso convenido y a falta de éste para el uso ordinario propios de su clase, so pena de reparar todo perjuicio y restituir en forma inmediata el bien (art. 2002 del C.C.); ii) emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responder si el comodato se hubiere acordado en pro del comodatario hasta de culpa levísima, si lo fuere de ambas partes de culpa grave y si del comodante de culpa lata, por todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa (arts. 2003 y 2004 del C.C.); iii) responder del caso fortuito cuando empleó la cosa en un uso indebido o demoró su restitución a menos que se acredite que el deterioro o pérdida hubiera sobrevenido

igualmente sin el uso ilegítimo o la mora, así como cuando éste ha sobrevenido por culpa suya, o cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la propia prefirió deliberadamente la suya y cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito (art. 2003 del C.C.); y iv) restituir la cosa prestada en el tiempo convenido o a falta de convención después de su uso, restitución que podrá exigirse aún antes de tiempo si muere el comodatario, o le sobreviene al comodante una obligación imprevista y urgente de la cosa o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa (art. 2005 del C.C.). Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 1 de marzo de 2006 Exp. 15898, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 30232, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y Concepto de 24 de julio de 2003, Rad. No.1.51O , C.P. Susana Montes Echeverri.(Resaltado fuera de texto) 1° Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, 15 de agosto de 2007, C.P. Ruth Stella Correo Palacios.

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(',:-s, 6 ( ... )De conformidad con el artículo 38 de la Ley 9 de 1989, en concordancia con los

artículos 3 y 32 de la Ley 80 de 1993, es viable que, en ejercicio de su autonomía y en cumplimiento de sus fines, las entidades estatales celebren el contrato de comodato para el manejo de sus bienes inmuebles, respetando su naturaleza y bajo dos precisos límites a saber: a) en relación con el sujeto, esto es, solo podrán hacerlo con otras entidades públicas o personas de derecho privado (sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones) que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, o juntas de acción comunal, fondos de empleados y similares; y b) respecto del tiempo, por un término máximo de cinco (5) años, renovables. Cabe precisar que, en los eventos en que el contrato de comodato se celebre entre una entidad estatal y una entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, es necesario atender lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política y en los Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993, que regulan los contratos para impulsar y apoyar programas y actividades de interés público". (Resaltado fuera de texto) Las características propias del contrato de comodato, señaladas anteriormente indican que existen algunas cláusulas que son de su esencia, como la gratuidad y la obligatoriedad de restituir el bien al comodante al finalizar su uso, en el plazo y forma convenida. Otras cláusulas que corresponden a su naturaleza como la descripción de algunas obligaciones de la entrega por parte del comodante y de cuidado mínimo del bien por parte del

comodatario, y por último las obligaciones accidentales que corresponden al acuerdo de las partes y obedecen a las condiciones propias de destinación y uso del inmueble, que particularizan los proyectos y programas que se pretenden desarrollar. Señaló el Consejo de Estado en otra providencia: "El comodato se clasifica dentro de los denominados contratos traslaticios del uso y disfrute de un bien. De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, las entidades estatales están facultadas para celebrar este tipo de contrato regulado por el derecho privado, observando los límites señalados en normas especiales sobre la materia, en cuanto al tiempo máximo de duración y la destinación o uso que debe darse al bien. Cuando el contrato de comodato se celebre entre una entidad estatal y una entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, se requiere que los programas que se pretendan fomentar con dicho contrato, tengan una relación de medio a fin con los planes y programas de la entidad comodante, acorde con lo previsto en el artículo 355 de la Constitución Política y los decretos 777 y 1403 de 1992.11 Del texto del artículo 2200 del Código Civil se desprende como característica de la esencia del contrato "la gratuidad" en el uso de los bienes objeto del comodato. Esto es, tal y como lo expresa el profesor Bonivento Fernández, que "el uso y goce que se proporciona es sin contraprestación. Hay una intención liberal por parte del comodante, que es la parte que se grava. Por eso, la definición de comodato recoge 11 Ver el Decreto 092 de 2017 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 7 con exactitud esta característica. Si el comodatario por el uso se obliga a una contraprestación desaparece el contrato y se convierte en otro negocio jurídico, de acuerdo con el querer o intención de las partes." Sobre la destinación de los recursos derivados de la explotación del bien dado en comodato, resulta pertinente citar un caso analizado por la Sala a propósito de la ley 58 de 1945, que contemplaba la posibilidad de celebrar contratos de comodato sobre bienes de uso público entre la Nación, un departamento, un distrito o un municipio, con la Sociedad de Mejoras Públicas: "La contraprestación que ésta garantiza será el uso y el manejo del bien dentro de las condiciones especiales que se le exijan y, además, las utilidades o beneficios que perciba " sólo podrán invertirse en la realización de aquellos fines para que fueron creadas y que se encuentran expresados en la ley o en los estatutos" (ley 58 de 1945 artículo 3o. Parágrafo12 ) (Resaltado fuera de texto) Como consecuencia de lo anteriormente indicado, resulta forzoso concluir que cualquier análisis relacionado con el tema objeto de consulta, debe realizarse sobre el caso particular y concreto, sin que le sea dable a este organismo de control pronunciarse sobre el asunto en forma general y abstracta, máxime cuando el mismo ha sido consultado por diferentes autoridades del municipio de Girardota. 4.4. La responsabilidad fiscal El daño patrimonial al Estado constituye uno de los elementos necesarios para

configurar la responsabilidad fiscal, la cual solo podrá establecerse cuando se reúnan todos, esto es, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 61O de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado; un daño patrimonial al Estado; y, un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El objeto que persigue la responsabilidad fiscal, en los términos del artículo 4, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, consiste en el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. El elemento más importante de la responsabilidad fiscal es el daño causado al erario, que ha sido definido en el artículo 6 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020, en los siguientes términos: 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 24 de julio de 2003, radicación número: 151 O

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cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 8 "Se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo". El análisis de este elemento junto a los demás deberá efectuarse dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, entendiendo por este "e/ conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contra/oría s con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado". (Art.1 º de la Ley 61O de 2000). En este orden, para determinar la viabilidad de imputación de responsabilidad fiscal habrá de analizarse cada caso en particular y de acuerdo con elementos probatorios

pertinentes y conducentes establecer la misma dentro del respectivo proceso. Contexto bajo el cual deberán ponerse en conocimiento de la contraloría competente los hechos señalados para que dentro de la orbita de sus competencias adelante las actuaciones que en derecho correspondan.

5. Conclusiones La responsabilidad fiscal debe establecerse dentro del proceso correspondiente y con los elementos de juicio necesarios, por tanto, no es procedente que este Organismo de Control Fiscal se pronuncie sobre su procedencia a través de un concepto jurídico, toda vez que ello es del resorte del operador jurídico en cada caso en particular.

Cordialmente, Jfififi RfiRÍGUEZ Director Oficina Jurídica (E)

Proyecto: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas. fi

Radicación: 2021 ER0035683.

TRD. 80112-033-Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia