CGR - Concepto 0088 de 2016

O

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA I ....

LA REPÚBLICA A OFICINA

088

CGR-OJ 2016

Contraloria General de la Republica SGD 26-05.2016 08:39

Al Contestar Cite Este No.: 20161E0046423 Fol:3 Anex:0 FA:O ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO 80112, DESTINO 80503-GRUPO DE INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA

DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL META 1 INGRID CARDENAS VARGAS

Bogotá, D.C., ASUNTO CONCEPTO

OBS 20161E0046423(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Doctora

INGRID CÁRDENAS VARGAS

Profesional Universitario Grado 01. Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental Colegiada del Meta Contraloría General de la República Villavicencio, Meta

ASUNTO. CONTRATOS ESTATALES.- INHABILIDADES.

Respetada doctora Ingrid: Esta Oficina conoce su comunicación con la cual solicita se le indique si un oferente en el marco del proceso de selección de un contratista, por estar en el cuarto grado de consanguinidad respecto de un gerente departamental de la Contraloría General de la República, se encontraría inhabilitado para contratar con este funcionario, en representación de dicha Gerencia.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de

la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9n No. 12 C10 . Piso 8.. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA I

LA REPÚBUCA °JURIONCA

Doctora INGRID CÁRDENAS VARGAS.

Página 2 de 5 presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para

la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "a. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Las inhabilidades e incompatibilidades, constituyen una limitación a la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales o jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual. Lo anterior teniendo en cuenta que los intereses públicos que van implícitos en las relaciones contractuales que entabla el Estado exigen que estas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. En este contexto, la consagración de un régimen de inhabilidades e incompatibilidades obedece a razones éticas y morales y buscan el cumplimiento de los fines estatales y la eficiente prestación de los servicios públicos. En este orden jurídico, el artículo 127 de la Constitución Política' determina que los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en

representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 7 Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004 Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL BE LA REPÚBLICA LURIEnCA

Doctora INGRID CÁRDENAS VARGAS.

Página 3 de 5 privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. A su vez, el artículo 8° de la Ley 80 de 1993, establece el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y dispone que son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales, entre otros, los servidores públicos. Por su parte el artículo 10 del Estatuto General de Contratación Administrativa, establece las excepciones para que un servidor público pueda contratar con el

Estado, estas son: 1.C uando contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el Estatuto de Contratación Administrativa ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten.

2. Cuando quien contrate sea una persona jurídica sin ánimo de lucro cuyo representante legal haga parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario;

3. Cuando celebren los contratos previstos en el artículo 608 de la Constitución Nacional, relativos a la compra por parte de los trabajadores de las acciones que el Estado posea en las diferentes empresas.

Así las cosas, las disposiciones antes mencionadas, es decir los artículos 127 de la Constitución Nacional, 8 y 10 de la ley 80 de 1993, establecen la prohibición para que los servidores públicos celebren contratos con las entidades públicas, en aras de garantizar la transparencia en el manejo de los recursos públicos. Descendiendo en el caso que nos ocupa, la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1474 de 2011, determina en los literales b), g) y h) del numeral primero y en el literal b) del numeral segundo, las inhabilidades relacionados con el parentesco. Así tenemos que el literal g) del artículo 8, señala que son inhábiles para participar en licitaciones o concursos9 y para celebrar contratos con las entidades estatales 8 ARTICULO 60. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de

sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia. 9 La palabra concurso fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

CONTRALORÍA I OFICINA

GENERAL. DE LA REPÚCLICA X JURIDIGA

Doctora INGRID CÁRDENAS VARGAS.

Página 4 de 5 quienes sean cónyuges o (compañeros permanentes) y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. Es importante precisar que en lo que tiene que ver con la definición de parentesco, sus líneas y grados, el Artículo 35 y siguientes del Código Civil dispone que se entiende por parentesco de consanguinidad como la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre. A su vez en el artículo 37 de la misma disposición legal los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí. En resumen, respecto de los grados indica que éste se determina como la distancia que existe entre una generación y otra; así el padre con relación al hijo está en

primer grado de consanguinidad y el abuelo respecto del nieto en segundo grado de consanguinidad en línea directa. Los hermanos se encuentran en segundo grado de consanguinidad, en línea oblicua. Los tíos y los sobrinos están en tercer grado de consanguinidad, los primos en cuarto grado de consanguinidad. Por afinidad determina el artículo 47 del mismo ordenamiento, que es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer). Específicamente sobre el tema consultado, ha de indicarse que la ley 80 de 1993, determina que las inhabilidades por parentesco se dan hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, razón por la cual no se configuraría la inhabilidad para contratar si se está en el cuarto grado consanguinidad, por no estar dentro de los grados de parentesco previsto por el Estatuto General de Contratación Pública y puntualmente de acuerdo con lo establecido en el Artículo 8 literal g. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co ,

CONTRALORIA

O(cid:9) OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDICA

Doctora INGRID CÁRDENAS VARGAS.

Página 5 de 5 El Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, también aclaró que el grado de consanguinidad para predicar una inhabilidad en el contrato estatal es hasta el segundo, así lo dijo: "(...) Siguiendo la orientación de la Carta Política, la Ley 80 de 1993 también limita las inhabilidades por razón de vínculos de parentesco (ibídem, art. 8° - 2°. letra b.). De manera que la prohibición ya no se extiende hasta el cuarto grado de consanguinidad sino hasta el segundo."1° Cordial saludo,

LIANA MARTINEZ BERM O

Directora Oficina Jurídica. N.R.(cid:9) 2016ER0038882 Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arena Revisó.(cid:9) José Ismael Díaz Peñaloza(cid:9) or n(cid:9) de gestión.

Archivo: (cid:9) 80112-033 CONCEPTOS J RÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número 761. 5 de diciembre de 1995, Consejero

Ponente: Javier Henao Hidrón.

Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co