CGR - Concepto 0088 de 2017

o CONTRALORÍA GENERAL. DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica SGD 25-04-201710:51 88 Al Contestar Cite Este No.: 20171E0034498 Fol:7 Anex:0 FA:0

CGR — OJ(cid:9) 2017 ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO 80116-DESPACHO DEL VICECONTRALOR / GLORIA AMPARO ALONSO MASMELA

ASUNTO CONCEPTO - PRECISIONES AL CONCEPTO 20151E033289

OBS 80112(cid:9) 20171E0034498(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctora

GLORIA AMPARO ALONSO MÁSMELA

Vicecontralora General de la República Contraloría General de la República Ciudad ASUNTO: Precisiones sobre el Alcance al Concepto con SIGEDOC 20151E0033289 — Observaciones de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República al Proyecto de Decreto del -Ministerio de Salud y de la Protección Social "Por el cual se reglamenta el mecanismo independiente para la promoción, protección y supervisión del ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad" Respetada Vicecontralora: A continuación realizamos algunas precisiones frente a las observaciones de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República al Proyecto de Decreto del Ministerio de Salud y de la Protección Social "Por el cual se reglamenta el mecanismo independiente para la promoción, protección y supervisión del ejercicio efectivo de los derechos de las

personas con discapacidad": 1.- El Gobierno Nacional puede reglamentar a través de un decreto reglamentario el procedimiento y la figura para que el Ministerio de Justicia transfiera los recursos apropiados en su presupuesto al mecanismo independiente para la promoción, protección y supervisión del ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, toda vez que aquel tiene la competencia reglámentaria sobre las leyes (C.P. Artículo 189-11). Se propone definir una de las entidades públicas integrantes (Procuraduría o Defensoría) como destinataria de la transferencia de los recursos en cumplimiento del Artículo 30-2 de la Ley 1618 de 2013, toda vez que el mismo dispone que el mecanismo contará con un "presupuesto independiente", y no en la CGR para no interferir en la independencia y autonomía de este órgano de control.

Respuesta: La reglamentación de leyes estatutarias y de las aprobatorias de tratados internacionales que tengan por objeto derechos humanos debe ser asumida bajo los siguientes parámetros

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Doctora Gloria Amparo Alonso Másmela Vicecontralora (cid:9) Contraloría General de la República Página 2 de 7 de restricción, además, de las restricciones que en general recaen sobre toda posibilidad de reglamentación de la Ley: (cid:9) (i) En ejercicio de la potestad reglamentaria no es posible regular los elementos de

los derechos ni de sus instrumentos de protección o garantía, por ser materia de exclusiva reserva legal. El ejercicio de esta potestad no puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración. (iii) La potestad reglamentaria tiene cabida respecto de cualquier norma legal que deba ser cumplida por sus subalternos. (iv) Dados los anteriores límites, la potestad reglamentaria solo tiene como fundamento, propiciar la más pronta expedición de las normas que se estiman necesarias para la mejor aplicación de una determinada preceptiva. (v) Dados los anteriores límites, la potestad reglamentaria solo tiene cabida como un factor de impulsión de la acción gubernamental que viabilice la efectividad de derechos, sin entrar a regular sus elementos ni las instancias autónomas para su garantía. (vi) Las normas que se emitan en ejercicio de la potestad reglamentaria, no pueden ni explícita ni implícitamente, limitar, prohibir, establecer excepciones o condicionar el ejercicio de derechos fundamentales ni sus instancias de garantía. Posiblemente algunos elementos del artículo 30 de la Ley 1618 tienen la condición de garantía de efectividad de derechos. Así las cosas, bajo la condición previa de que se dé cumplimiento a los anteriores parámetros derivados de la jurisprudencia constitucional, podría afirmarse que la norma del artículo 30 de la Ley 1618 podría ser objeto de reglamentación pero solo en aquellos asuntos de tipo meramente administrativo, es decir, de aquellos logísticos que requieren de impulso gubernamental para viabilizar la garantía de los derechos regulada en dicho artículo, siempre y cuando ello no implique invadir la órbita de independencia y autonomía que allí se le confiere al "mecanismo

independiente" y en cuanto no se afecte la condición de garantía de derechos que es predicable del mismo. 2.- Además, el mismo decreto establecerá la figura y procedimientos que se utilizarían para la trasferencia de los recursos del prepuesto del Ministerio de Justicia para la financiación del mecanismo independiente en vía de posibilitar su ejecución y su financiación. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Respuesta: De conformidad con las publicaciones realizadas por parte del Ministerio de Justiciar del año 2015, se trata de una asignación que se incorpora al presupuesto del mismo Ministerio, en el rubro de transferencias, bajo la concepción de que la coordinación esté en cabeza del Ministerio Público. Al respecto establece la publicación: "La Ley Estatutaria dispone que ese mecanismo cuente con un presupuesto independiente de parte del Ministerio de Justicia y del Derecho, no obstante que la coordinación esté en cabeza del Ministerio Público, dada la independencia propia de la naturaleza asignada al mecanismo. Es por ello que bajo el liderazgo de la Defensoría del Pueblo, actualmente se adelanta el proceso de articulación y preparación de una propuesta de reglamentación del artículo 30 de la Ley 1618 de 2014, mediante reuniones periódicas y mesas de trabajo conformadas por las entidades que

hacen parte integrante del mecanismo. l• • 9 De igual forma, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aprobó para 2016 una apropiación a este Ministerio con cargo al rubro de transferencias, para la operación del mecanismo independiente" (Negrilla fuera de texto). Sin embárgo, es preciso establecer al amparo del Estatuto Orgánico del Presupuesto y de las determinaciones autónomas del "mecanismo independiente", cuál sería la fórmula de planeación y ordenación del gasto. Pareciera ser que los recursos están asignados en el presupuesto del Ministerio de Justicia, pero que su destinación es asunto que corresponde al mecanismo independiente, para las labores de promoción, protección y supervisión de la efectividad de los mencionados derechos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, inciso 4° de la Carta Política, lo cierto es que en la asignación y ejecución de tales recursos, como posibles funciones administrativas del mecanismo creado por la Ley 1618 de 2013, la Contraloría sólo puede intervenir en cuanto tales actividades correspondan o sean "inherentes a su propia organización", en desarrollo de sus competencias misionales y en relación con la efectividad de los derechos de las personas con discapacidad. 3.- De ser necesario, esa transferencia de recursos podría ampararse adicionalmente dentro de un convenio Ministerio de Justicia-entidad receptora, lo que igualmente se puede consignar en el decreto reglamentario. 1 w ww.minjusticia.gov.co/Portals/O/Ministerio/Rundis/Publicaciones/avances%20discapacidad.pdf Ver pgs. 20 y 21. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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Respuesta: Resulta necesario contar con una reglamentación que viabílice y asegure que el "mecanismo independiente", pueda disponer de tales recursos de manera independiente, como lo establece la norma; y ejercer sus funciones en las condiciones de autonomía e independencia fijadas por el artículo 30 que se comenta.

Esto es, que la previsión legal funcione, bajo el criterio de que sea a instancias exclusivas del "mecanismo independiente", como se destinen los recursos a la misión encomendada por la Ley y la Convención. La posibilidad de que dicha transferencia de recursos se respalde con la celebración de un convenio es viable mientras se tengan en cuenta los límites de competencia de las entidades receptoras y se preserve la independencia del mecanismo. 4.- Para hacer evidente o preservar la independencia y autonomía del mecanismo, se podría sugerir la inclusión de un parágrafo en el decreto reglamentario en el que se disponga que: "Los bienes y servicios que se contraten por parte de la entidad receptora del presupuesto obedecerá a las necesidades y plan de compras que defina por consenso el mecanismo independiente" Respuesta: El numeral 4° del mismo artículo 30 de la Ley 1618, da claridad sobre las funciones del mecanismo al disponer que: "Las funciones del mecanismo deberán dar seguimiento a las medidas de índole legislativa, administrativa y presupuestal, para aplicar la presente ley y

la Convención de los derechos de las Personas con Discapacidad." En ese orden de ideas, a lo menos que se puede llegar es a que los integrantes del mecanismo, puedan concertar en un medio concurrente y/o de concertación interinstitucional, la manera de hacer viable la intención del legislador y de la Convención, sin que ello, en ningún caso, pueda implicar una modificación de las competencias constitucionales ni legales de cada uno de dichos órganos, sino más bien un desarrollo, proyección, coordinación, complemento e interactuación de las actividades que en el fuero de sus respectivas funciones, cada uno pueda conferir al servicio del adecuado funcionamiento del "mecanismo", para la real promoción, protección y supervisión de la efectividad de los derechos de que tratan la Ley 1618 de 2013 y la Convención de Naciones Unidas en la materia. 5.- Es claro que en este reglamento, la Contraloría debe proponer su exclusión de la ordenación del gasto, celebración y supervisión de contratos y demás actividades administrativas y financieras que se relacionen con la ejecución de los recursos, en virtud de la competencia para ejercer control fiscal posterior y selectivo sobre tales operaciones. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Respuesta: La misión de la Contraloría General de la República corresponde a la de un control posterior

en la gestión de los recursos, bienes e intereses que configuran el patrimonio público; y a la de las acciones concernientes a obtener el resarcimiento de los daños fiscales, acciones que se dan respecto de los sujetos que tienen a su cargo o afectan dicho patrimonio. Su relación, entonces, con la efectividad material y real de los derechos de las personas discapacitadas, sin duda es objeto de su actividad misional pero dentro del marco competencial comprendido en el concepto de control posterior, que al tener arraigo constitucional no puede ser desconocido por los desarrollos legales así éstos provengan de leyes estatutarias. 6.- No obstante, la Contraloría General de la República podrá presentar las necesidades de financiación de actividades para que se integren a las del Mecanismo y se decida su financiación por los otros integrantes del mismo, con su presupuesto. La situación de la Contraloría como órgano constitucional autónomo, que forma parte del "mecanismo independiente" de la Ley 1618, debe tenerse en cuenta la prohibición constitucional, del artículo 267 Superior, conforme al cual la Contraloría: "No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización." Limite constitucional expreso que se impone al ordinario ejercicio de sus acciones y que se traduce en la imposibilidad de intervenir en las decisiones administrativas de otras dependencias u órganos del Estado a manera de coadministrador. El "mecanismo independiente" creado por la Ley amerita una definición muy precisa sobre cómo debe participar la Contraloría General sin salir de los confines de sus competencias definidas por la Constitución y a la luz de la jurisprudencia constitucional. Sobre este

aspecto, precisamente se pronunció la a sentencia C-103 de 2015, para concluir, luego de un denso balance de sus sentencias anteriores, que: "32. En definitiva, de los pronunciamientos analizados se infiere que la naturaleza posterior del control fiscal externo que lleva a cabo la Contraloría no desdice su carácter amplio e integral, ni riñe con que el mismo se realice de manera oportuna (C-623 de 1999, C-967 de 2012). Dicho control comprende dos actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos de responsabilidad fiscal (C-577 de 2009). En relación con la primera, el momento que marca el inicio de la intervención legítima del ente de control es una vez la entidad sujeta a control ha adoptado las decisiones relativas a la disposición de recursos públicos y ejecutado los procesos que serán objeto de fiscalización posterior (C-119 de 1999, C-623 de 1999, C-648 de 2002). Esto quiere decir que, la Contraloría no debe anticiparse ni inmiscuirse en la ejecución de procesos o la adopción de decisiones, sino que debe honrar el carácter posterior de su intervención y salvaguardar la necesaria Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Vicecontralora (cid:9) Contraloría General de la República Página 6 de 7 autonomía del quehacer administrativo, y la del propio ente de control, ejerciendo sus atribuciones en forma posterior" (Negrilla fuera de texto). Este es el referente a tener en cuenta, para entender cuál es el marco de actuación de la Contraloría como parte de ese mecanismo de la Ley 1618 de 2013. Bajo esta premisa, debe señalarse que, en todo caso, con la existencia o sin la existencia del "mecanismo independiente" creado por la Ley 1618 de 2013, la Contraloría General de la República, tiene plena capacidad de ejercicio de sus naturales y ordinarias competencias, para ejercer la vigilancia fiscal, a través de las distintas modalidades de auditoría, sobre los organismos, entidades y sujetos, públicos y privados, que tengan a su cargo la gestión fiscal relacionada directa o indirectamente con la efectividad de los derechos de las personas con discapacidad. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de ejercer las competencias misionales y administrativas que les son propias a la Contraloría, en desarrollo, proyección, coordinación, complemento e interactuación, para la real promoción, protección y supervisión de la efectividad de los derechos de que tratan la Ley 1618 de 2013 y la Convención de Naciones Unidas en la materia. Es decir, nada impide su interactuación en instrumentos de concurrencia con otros órganos de control, siempre y cuando con ello no se afecte el ordinario ejercicio de sus atribuciones y, por el contrario, le permita a la Contraloría catalizar y encauzar de manera más precisa y oportuna, el

ejercicio de los medios de vigilancia fiscal, en materia tan sensible como son los derechos de las personas con discapacidad. 7.- En todo caso, desde el decreto reglamentario quedará explícito que los recursos serán destinados prioritariamente a financiar las actividades conducentes a cumplir con las responsabilidades y funciones del Mecanismo, con énfasis en la vinculación y participación de las organizaciones de la sociedad civil de personas con discapacidad. El mecanismo se concibe en su naturaleza y funcionamiento como "independiente del Gobierno Nacional". Concepción que implica la capacidad para una actuación autónoma frente a las determinaciones, estructura y dinámica de la Rama Ejecutiva, sin perjuicio, claro está, de las competencias de garantía, realización material, promoción y protección que, en la materia que nos ocupa, por mandato de la Constitución y la Ley les corresponde a las entidades administrativas ordinarias. Es una función que le permite al organismo establecer el marco delimitador de sus actividades en el contexto del ordenamiento relativo a los derechos de las personas con díscapacidad, para desarrollar con autonomía la misión de "promoción, protección y supervisión del ejercicio efectivo" de los mismos. Punto de referencia de tales determinaciones, lo da el mismo artículo 30 cuando señala que esa "visión y funcionamiento" se hará de acuerdo con lo establecido en dicho artículo y en el artículo 33 de la Convención, ratificada por Ley 1346 de 2009 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Wcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Doctora Gloria Amparo Alonso Másmela Vicecontralora (cid:9) Contraloría General de la República Página 7 de 7 Se reitera que los integrantes del mecanismo, puedan concertar en un medio concurrente y/o de concertación interinstitucional, la manera de hacer viable la intención del legislador y de la Convención, sin que ello, en ningún caso, pueda implicar una modificación de las competencias constitucionales ni legales de cada uno de dichos órganos, sino más bien un desarrollo, proyección, coordinación, complemento e interactuación de las actividades que en el fuero de sus respectivas funciones, cada uno pueda conferir al servicio del adecuado funcionamiento del "mecanismo", para la real promoción, protección y supervisión de la efectividad de los derechos de que tratan la Ley 1618 de 2013 y la Convención de Naciones Unidas en la materia. Por lo tanto, y bajo esta premisa, en el Decreto que se expida se podrá incluir la conformación y el procedimiento para la vinculación de los representantes de las organizaciones de la sociedad civil de personas con discapacidad en el Mecanismo. Son estos los parámetros en los que puede visualizarse la interactuación de la Contraloría en el "mecanismo independiente", necesariamente preservando los límites de su competencia que constitucional, legal y jurisprudencialmente se han establecido. Cordialmente,

NÉSTOR IVA RIA AF AD

Director Oficia a Jurídica Proyectó. Álvaro Monsalve Veloza N.R. 20151E0033289 TRD. 80112-033 Conceptos jurídicos. Conceptos jurídicos.

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