CGR - Concepto 0089 de 2017

Contraloría General de la Republica SOD 25-04-201711:05

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0050585 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / NESTOR IVAN ARIAS AFANADOR

DESTINO GUILLERMO REY GMUNDER

ASUNTO DAÑO FISCAL. PAGO DE CAUCIONES.

OBS

, CONTRALOR IA O(cid:9) OFICINA 201 7EE0050585(cid:9) iI I 11E111111111111111111111111111111111111 11

GENERAL OE LA REPOEILICA I JUFÜDICA

CGR-0J 0892017

Bogotá, D.C., Señor

GUILLERMO REY GMUNDER

Carrera 71B No. 64 C — 83 Bogotá, D.C.

Asunto: Daño fiscal. Pago de cauciones.

Respetado señor Rey Gmunder: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, (CGR), recibió su solicitud con SIGEDOG 2017ER0022637 mediante la cual plantea un caso, manifiesta que es hipotético, y requiere concepto jurídico sobre los alcances del detrimento patrimonial. "Mediante decisión de fondo (fallo judicial) un juez de la República, determina imponer a una entidad del Estado, una obligación de hacer, para cobrar emolumentos económicos a ciudadanos, orden judicial que se emitió en concreto sobre el pago de cauciones su ingreso a las Arcas del Estado.

Como se puede observar, la orden judicial se refiere en concreto al pago de cauciones, es decir a una suma fija de dinero y a ningún otro accesorio económico como intereses,

indexación o compensación adicional, es decír debía pagarse una suma fija, que no incluya los anteriores. Así las cosas, el Estado está obligado a cobrar intereses o a indexar el monto de la caución mencionada en la sentencia, no obstante que la orden del juez es expresa y no incluye ningún otro emolumento? De no hacerlo estaríamos frente a un daño al patrimonio público?"

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Art. 25 Ley 1755 de 2015 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALORIA

1 OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURUDICA

Señor Guillermo Rey Gmunder, Carrera 71 B No. 64 C — 83, Bogotá, D.C.(cid:9) Página 2 de 4 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones

legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO Revisado el asunto que se consulta, es oportuno evocar la definición de cauciones, y para ello se trae a colación lo establecido en el Código Civil, artículo 65: "Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución, la fianza, la hipoteca y la prenda." La Corte Constitucional en Sentencia C — 316 de 2002 también señaló sobre su

concepto y alcance lo siguiente: 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA 1 Op,....

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDICA

Señor Guillermo Rey Gmunder, Carrera 71 B No. 64 C — 83, Bogotá, D.C.(cid:9) Página 3 de 4 "En términos generales, el sistema jurídico reconoce que las cauciones son garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos durante el proceso, así como a garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el compromiso personal o económico que se deriva

de la suscripción de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el trámite de las diligencias y, además, (2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan entonces como mecanismos de seguridad y de indemnización dentro del proceso." De las definiciones transcritas se observa que las cauciones se imponen para dar seguridad al cumplimiento de otra obligación, la cual desconoce esta Oficina, dado que el escrito de consulta nada manifiesta al respecto. No obstante lo anterior, es oportuno para dar mayor claridad del peticionario remembrar los conceptos de responsabilidad fiscal, gestión fiscal y daño fiscal. La Ley 610 de 2000 establece claramente que la responsabilidad fiscal surge a partir de los daños que se ocasionen al patrimonio público como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal.8 Esta misma ley desarrolla el concepto de gestión fiscal así: "se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes' públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia,

equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales."9 A partir de estos conceptos la ley determinó que el daño fiscal consiste en "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e 9 Ley 610 de 2000 artículo 4° 9 Ley 610 de 2000 artículo 3° Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA I ,WRiDlCN A

Señor Guillermo Rey Gmunder, Carrera 71 B No. 64 C— 83, Bogotá, D.C.(cid:9) Página 4 de 4 inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías."1° La Ley 610 de 2000, establece claramente que, es fundamental para que exista responsabilidad fiscal, la existencia de un daño producido a los bienes y recursos públicos en ejercicio de una gestión fiscal, atribuible a la conducta dolosa o con culpa grave de quien ejerció dicha gestión fiscal, y por supuesto que entre dicho daño y 11 conducta exista nexo causal.

Nótese que el daño fiscal se encuentra representado en una disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, deterioro de bienes o recursos públicos; y el caso expuesto prevé un ingreso de dineros privados que hasta tanto no se incorporen al presupuesto de la entidad pública, no comportan el carácter de público. Aun cuando la Oficina Jurídica tiene como función ser fuente de orientación en materia de control fiscal, no se posible determinar a partir de un concepto jurídico, si un asunto específico planteado de manera general, comporta daño al patrimonio público. El caso concreto deberá analizarse a la luz de lo establecido en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011 a fin de determinar si la caución impuesta como seguridad para el cumplimiento de la obligación principal comporta un presunto daño fiscal y la posibilidad de darse inicio a la acción fiscal.

NESTOR IyAN ARIAS FA ADOR

Director Oficina Jurídica (cid:9)

Proyectó: Johana Milena Valenzuela Pardo

(cid:9)

Radicado: 2017ER0022637

Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos 1° Ley 610 de 2000 artículo 6° 11 Ley 610 de 2000 artículo 5°

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