CGR - Concepto 0089 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

089

CGR-OJ______2021

80112o.e., Bogotá Doctora

CYNDI ARNEY MORENO ESTRADA

Contralora Provincial Gerencia Departamental Colegiada de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Contraloría General de la República Cyndi.moreno@contraloria.gov.co

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021I E0017351

TEMA: CONTROL FISCAL A LOS RECURSOS DEL SISTEMA

GENERAL DE PARTICIPACIONES. FUERO DE ATRACCIÓN.

Respetado doctora Cyndi Arney: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes Señala en su comunicación lo establecido en el artículo 29 del Decreto Ley 403 de 2020, sobre el fuero de atracción Señala que la Gerencia Departamental Colegiada de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en atención al desarrollo del Plan Nacional de Vigilancia y Control Fiscal, se encuentra realizando una auditoria de cumplimiento a los recursos SGP, para

Educación y Propósito General (Deporte y Cultura), PAE y FOME. Se refiere al Programa de Alimentación Escolar -PAE, como la estrategia estatal que promueve el acceso, con permanencia de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes, al sistema educativo oficial, a través del suministro de un complemento alimentario durante la jornada escolar, para mantener los niveles de atención, impactar de forma positiva los procesos de aprendizaje, el desarrollo cognitivo, disminuir el ausentismo,

la deserción y fomentar estilos de Vida saludables (Artículo 2.3.10.2.1 del Decreto 1075 de 2015). 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 Indica también, que durante la vigencia 2020, el Departamento suscribió el contrato No 71 del 3 de marzo de 2020 con la Asociación Sweet Food, para el suministro de alimentación escolar para los niños, niñas, adolescentes y jóvenes estudiantes de las instituciones educativas oficiales del Departamento Archipiélago de San Andrés, por 153 días, por $6.123.457.800, para proveer 6411 complementos alimentarios AM/PM diarios, 2938 complementos alimentarios tipo almuerzo diario para el PAE regular y 1060 complementos alimentarios tipo almuerzo diario para jornada única. Indica también, que el programa tuvo la siguiente estructura de financiación: Cifras en pesos Fuente Valor Porcentaje Propios 3. 790.032.441 61,9% Sistema de General de 332.847 000 5,4%

Participaciones Ministerio de Educación 32,7% Total 100% Teniendo en cuenta que, el artículo 29 del Decreto 403 de 2020 determina que "Cuando en el objeto de control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de contralorías territoriales y la Contraloría General de la República, esta última ejercerá de manera prevalente la competencia en caso de que los recursos del orden nacional sean superiores al 50% de la financiación total', sin embargo, no advierte ninguna directriz en el caso que la mayor parte de los recursos correspondan al orden territorial, como es el caso que nos ocupa. En el anterior contexto pregunta: ¿Cuándo en el objeto de control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y el control fiscal por parte de contralorías territoriales y la Contraloría General de la República, pero los recursos de orden territorial sean superiores a los del orden nacional, ¿Cuál Contraloría tendrá la competencia prevalente?

2. Si en el marco de la realización de la auditoria antes mencionada, se determinara un hallazgo con presunta incidencia fiscal, ¿Se tramitará por la Contraloría General de la República o se debe proceder a realizar el traslado a la contraloría territorial?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,.

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3 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría General'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que te sean formuladas a la Contraloría General de la República '6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de ta gestión fisca/''6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo , la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina Jurídica se ha pronunciado sobre el tema objeto de su consulta en los siguientes conceptos: CGR-OJ-140 de 16 de septiembre de 2020, Radicación 2020IE0057033 y CGR-OJ-154 de 8 de octubre de 2020, Radicación 2020EE0120942. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Cómo se ejerce el fuero de atracción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Ley 403 de 2020? 4.2. Mecanismos mediante los cuales la CGR ejerce la prevalencia de la vigilancia y control fiscal 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten

dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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4 El artículo 267 de la Constitución Política, modificado artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, dispone que la ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, donde el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Así mismo, se prevé que la Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. En línea con lo anterior, los incisos tercero y sexto del artículo 272 Constitucional, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019, estipulan que la "ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República." y que"( ...) El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley." Así mismo, el numeral 14 del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019, dispone como una de las atribuciones del Contralor General de la República, la de "intervenir en los casos excepcionales

previstos por la ley en las funciones de vigilancia y control de competencias de las Contralorías Territoriales. Dicha intervención podrá ser solicitada por el gobernante local, la corporación de elección popular del respectivo ente territorial, una comisión permanente del Congreso de la República, la ciudadanía mediante cualquiera de los mecanismos de participación ciudadana, la propia contraloría territorial o las demás que defina la ley." Conforme a lo anterior, en el literal o) del Decreto Ley 403 de 2020 se consagra como uno de los principios de la vigilancia y control fiscal, en virtud del cual las competencias de la Contraloría General de la República priman respecto de las competencias de las contralorías territoriales, en los términos que se definen en el la ley y en ese sentido, cuando la Contraloría General de la República inicie un ejercicio de control fiscal, la contraloría territorial debe abstenerse de actuar en el mismo caso; así mismo, si la contraloría territorial inició un ejercicio de control fiscal y la Contraloría General de la República decide intervenir de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley, desplazará en su competencia a la contraloría territorial, sin perjuicio de la colaboración que las contralorías territoriales deben prestar en estos eventos a la Contraloría General de la República. En ese orden, en el artículo 6 del Decreto Ley 403 de 2020, se establecieron los mecanismos a través de los cuales la Contraloría General de la República ejerce la prevalencia en la vigilancia y el control, fiscal de los departamentos, distritos y municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de

control de las contralorías territoriales, entre ellos los siguientes: a) Vigilancia fiscal concurrente integral o selectiva, transitoria o permanente. b) Plan Nacional de Vigilancia y Control Fiscal. c) Sistema Nacional de Control Fiscal -SINACOF-. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 d) Acciones conjuntas y coordinadas entre contralorías. e) Intervención funcional de oficio. f) Intervención funcional excepcional. g) Fuero de atracción. h) Los demás que determine el Contralor General de la República, bajo criterios de necesidad, pertinencia, razonabilidad, proporcionalidad y especialidad, sin que, en ningún caso, implique el vaciamiento de competencias de las contralorías territoriales. Cabe indicar que, los anteriores mecanismos se ejercen por parte de la Contraloría General de la República sobre los ejercicios de vigilancia y control fiscal que ejercen las contralorías territoriales, desplazándolas en sus competencias, sin que implique vaciamiento de estas, conforme a los requisitos, criterios y efectos dispuestos para cada uno de los mecanismos en la ley. Otro de los mecanismos mediante los cuales la Contraloría General de la República puede ejercer su prevalencia es el denominado fuero de atracción, el cual conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Ley 403 de 2020. 4.3. Fuero de Atracción El artículo 29 del Decreto 403 de 2020, define el fuero de atracción en los siguientes

términos: "Fuero de Atracción por Cofinanciación. Cuando en el objeto de control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de diferentes contralorías, se seguirán las siguientes reglas de competencia: a) Cuando en el objeto de control fiscal confluya fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de contralorías territoriales y la Contraloría General de la República, está última ejercerá de manera prevalente la competencia en caso de que los recursos del orden nacional sean superiores al 50% de la financiación total, en caso de que los porcentajes de participación en la financiación sean iguales, la prevención por orden de llegada o de inicio del respectivo ejercicio de vigilancia y control fiscal. b) cuando en el objeto de control confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de diferentes contralorías territoriales, tendrá competencia prevalente aquella de la jurisdicción que tenga mayor participación en la financiación total, en caso de que los porcentajes de participación en la financiación sean iguales, la competencia se ejercerá a prevención por orden de llegada o de inicio del respectivo ejercicio de vigilancia y control fiscal. Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo aplicará sin perjuicio de las demás actuaciones prevalentes que se ejerzan por parte de la Contraloría General de la Repúblicfi"- Este mecanismo, resulta aplicable, como lo dice la norma, al ejercicio del control fiscal sobre un objeto de vigilancia y control, el cual está definido en el artículo 2 del Decreto 04 de 2020: Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 "Se entiende por objeto de vigilancia y control, las actividades, acciones, omisiones, operaciones, procesos, cuenta, contrato, convenio, proyecto, programa, acto o hecho, y de los demás asuntos que se encuentran comprendidos o que incidan directa o indirectamente en la gestión fiscal o que involucren bienes, fondos o recursos públicos, así como el uso, explotación, exploración, administración o beneficio de los mismos". Así entonces, debemos entender que la norma sobre el Fuero de Atracción es aplicable cuando se trata del ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, a la gestión de unos recursos públicos que se ejecutan en razón de un proyecto o programa, respecto del cual entidades de distintos órdenes territoriales aportan dinero para su logro, y cuyo propósito concluye con la consecución de ese específico propósito. Sobre el particular el concepto jurídico CGR-OJ-140 de 2020 señaló: "Fuero de atracción por cofinanciación Es importante precisar que la cofinanciación es una herramienta financiera complementaria para apoyar con recursos no reembolsables del Presupuesto General de la Nacional la ejecución de proyectos de competencia territorial, en el marco de las políticas de interés nacional, con el propósito de impulsar aquellas iniciativas de competencia territorial que se enmarcan en las principales estrategias del Plan Nacional de Desarrollo. El Sistema está basado en los principios de descentralización y autonomía territorial, articulación con las políticas nacionales, promoción y consolidación de la cultura de proyectos, equidad

regional en la asignación de recursos y participación comunitaria9 . Teniendo en cuenta que en muchos proyectos que se desarrollan concurren en el aporte de recursos, la Nación y las entidades territoriales en sus diferentes órdenes, también en ese entendido concurrían los organismos de control fiscal para el ejercicio del control fiscal, razón por la cual le correspondía al legislador establecer tal competencia. En este entendido, se reguló en el Decreto Ley 403 de 2020, el fuero de atracción, y en tal sentido, el artículo 29 del mismo ordenamiento legal señala que éste aplica en el caso de confluir fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de diferentes contralorías. En este caso es la típica cofinanciación de proyectos entre entidades de diferentes órdenes, territoriales y nacionales. Determina la norma, las reglas para establecer la competencia en estos casos, cuando señala: ( ... ) De acuerdo con la norma indicada, la CGR tiene competencia para ejercer el control fiscal cuando los recursos del orden nacional correspondan al 50% de la financiación total. 9 Documento CONPES 2791Comité Nacional de Cofinanciación-DNP: UDT. Santafé de Bogotá, D.C., junio 21 de 1995. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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7 Señala la norma igualmente que cuando en el objeto de control confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de diferentes contralorías territoriales, tendrá competencia prevalente aquella de la jurisdicción que tenga

mayor participación en la financiación total. En el caso objeto de consulta y de acuerdo con la información suministrada por esa Gerencia Departamental Colegiada, señala que los recursos propios ascienden al 61,9%, si éstos fueron aportados por el ente territorial de su presupuesto, sin que pertenezcan al orden nacional, aspecto que deberá ser objeto de análisis por parte del operador jurídico, podría señalarse que la competencia para el control fiscal corresponde a la contraloría de ese orden territorial. De otro lado, debe señalarse que el Decreto Ley 403 fue expedido el 16 de marzo de 2020, y las normas rigen hacia futuro, salvo que la misma disposición legal disponga lo contrario, razón por la cual no podría señalar este Despacho si en el marco de la realización de una auditoria se determinara un hallazgo con presunta incidencia fiscal, se tramitará por la Contraloría General de la República o se debe proceder a realizar el traslado a la contraloría territorial, toda vez que se desconoce la fecha de iniciación de dicha actuación e control fiscal.

5. Conclusiones 5.1. El análisis jurídico de las fuentes de derecho aplicables y la decisión de los asuntos particulares y concretos corresponde a los funcionarios competentes en cada área, de acuerdo con lo dispuesto en la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 del señor Contralor General de la República, en la que se impartió instrucciones respecto de la función consultiva de la Oficina Jurídica.

Cordialmente, fifich

JULIÁN MAURICI;fi UIZ I,G UEZ •

Director Oficina Jurídica (

Proyecto: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicación: 2020IE0017351.

TRD. 80112-033-Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia