CGR - Concepto 0089 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 17-05-2022 08:29

Al Contestar Cite Este No.: 2022IE0045232 Fol:13 Anex;0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO 80181-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL DE CAQUETÁ / LUIS ALFREDO

CARBALLO GUTIERREZ

ASUNTO RESPUESTA CARACTERISTICAS Y TRAMITE DE LA INDAGACION PRELIMINAR­

OBS

20221 E0045232 111111111111111111111111111111 IIIIIIIIIII II III

80112089

CGR - OJ - de 2022

Bogotá D.C., Doctor

LUIS ALFREDO CARBALLO GUTIERREZ

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Caquetá luis.carballo@contraloria.gov.co Referencia: Respuesta a su consulta radicada en la CGR mediante

SIGEDOC No. 2022IE0030587.

Tema: CARACTERISTICAS Y TRAMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR -INEXEQUIBILIDAD DE LOS ARTICULOS 23 y 45 DE LA LEY 2080 DE 2021.

Respetado Doctor Carballo, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante memorial, el día veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022), la comunicación citada en Ja referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes.

Expresa en su escrito que, con el propósito de obtener claridad de algunos aspectos,

relacionados con la etapa de indagación preliminar y la declaratoria de inexequebilidad parcial del Decreto 403 de 2020, efectúa los siguientes interrogantes, a saber: En primer lugar, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 61 O de 2000, la finalidad del inicio de una Indagación Preliminar consiste en determinar con certeza la ocurrencia del daño patrimonial y su cuantificación, así como, el de identificar la entidad afectada y los presuntos responsables que contribuyeron al daño patrimonial. En ese orden de ideas, se han presentado las siguientes inquietudes:

1. Si con motivo del análisis de una Denuncia Ciudadana o de un Hallazgo Fiscal, se concluye iniciar una Indagación Preliminar, con el fin de investigar y profundizar sobre el daño patrimonial, ¿es posible que en la actuación preprocesa! se indague sobre otros hechos generadores de daño, que no fueron descritos en la Denuncia Ciudadana o el Hallazgo Fiscal?

2. Si con motivo del análisis de una Denuncia Ciudadana o de un Hallazgo Fiscal, se concluye iniciar una Indagación Preliminar, con el fin de investigar y profundizar sobre el daño patrimonial, ¿es posible que en la actuación preprocesa! se indague sobre otras vigencias del hecho generador de daño, que no fueron señaladas en la Denuncia Ciudadana o el Hallazgo Fiscal?

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3. En caso de investigar otras situaciones irregulares en una Indagación

Preliminar, que conlleven a determinar la ocurrencia del daño patrimonial, ¿en un futuro un presunto responsable, en el curso de un proceso de responsabilidad fiscal, puede alegar nulidad, por no haberse comunicado esa situación a la entidad afectada en la Denuncia Ciudadana o en el proceso auditor, para su defensa previa? En segundo lugar, con la inexequibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, la Oficina Jurídica emitió el memorando No.20221 E0026806 del 18 de marzo de 2022, en atención a lo dispuesto por la Corte Constitucional, de lo que se destaca lo siguiente: "2. Efectos de la inexequibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, Control Automático de Legalidad de Procesos de Responsabilidad fiscal, Sentencia C-091 de 2022. A este respecto, la decisión de la Corte Constitucional, fue la siguiente: 'Segundo. OTORGAR EFECTOS RETROACTIVOS a la presente sentencia a partir de la fecha de promulgación de la Ley 2080 de 2021 (25 de enero de 2021). En consecuencia: "i) El control judicial de los procesos de responsabilidad fiscal que se fallen a partir de la publicación de esta sentencia deberá regirse por las disposiciones vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021. " ii) En los procesos de control automático e integral de fallos con responsabilidad fiscal que se encuentren en curso al momento de notificación de esta sentencia deberán ser declarados nulos de oficio o a petición de parte, y serán devueltos a la autoridad fiscal que profirió el fallo.

Recibido el expediente, se deberá notificar nuevamente el fallo para que su eventual control judicial se lleve a cabo conforme las normas vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021' (subraya y negrilla fuera de texto) ( .... ) Debido a todo lo anterior, se hace necesario fijar unos criterios a fin de dar cumplimiento a la decisión de la Corte Constitucional en los siguientes términos: ( ... ) b. En los Procesos de Responsabilidad Fiscal en los cuales actualmente la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentre conociendo en virtud de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, acatando lo decidido en el ordinal «ii)» de la disposición segunda, una vez la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúe la correspondiente devolución del expediente del PRF, la autoridad fiscal procederá a la nueva notificación del fallo a fin de que su eventual control judicial se lleve a cabo conforme las normas vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021. Por consiguiente, se notificará nuevamente el fallo por estado, conforme lo previsto en la normatividad vigente antes de la Ley 2080 de 2020 y esa nueva notificación se adelantará exclusivamente para la contabilización y observancia de los términos de caducidad del medio de control. En consecuencia, y en desarrollo de lo decidido por la Corte Constitucional, la nueva notificación del fallo ordenada en la sentencia C-092 de 2022 NO AFECTA LA EJECUTORIEDAD DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL" (subraya y negrilla fuera de texto). Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 13 De la transcripción anterior, surgen varios interrogantes interpretativos, que agradezco respetuosamente se nos aclaren, para no incurrir·en demandas de nulidad ante el Honorable

Consejo de Estado:

1. Si se ordena notificar nuevamente el fallo con responsabilidad fiscal, respetuosamente consideramos que sí se reviven los términos para que los presuntos responsables puedan presentar los recursos correspondientes, pues así lo contempla la Ley 61 O de 2000 y el CPACA. En ese orden ¿cuál es la posición de la CGR frente al mandato del

Alto Tribunal?

2. Al indicarse en el memorando que el fallo se notifica por Estado ¿Es procedente legalmente, cambiar la forma de notificar el fallo de responsabilidad fiscal, por Estado y no personalmente o por aviso, tal como lo contempla el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011?

3. Al ordenar notificar nuevamente el fallo con responsabilidad fiscal, ¿por qué no se afecta la ejecutoriedad del acto administrativo, si de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 61 O de 2000, se entiende que el fallo no queda ejecutoriado hasta que se resuelvan los recursos o cuando no se interpongan dentro del término legal?

4. Si al momento de ordenar la notificación del fallo con responsabilidad fiscal, se evidencia que ha operado el fenómeno de la prescripción, ¿se deberá emitir un auto declarando la prescripción y el análisis que contempla la Circular 02 de 2020?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la Repúb/ica"4 . 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 3 de 13 En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la{s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría, se encuentra que esta Oficina se pronunció respecto de los dos (2) temas centrales objeto de la presente consulta, es así que, mediante conceptos CGR-OJ-150-2020 con radicación 2020IE0061292 y CGR-OJ-006-2020 con radicación 2020IE0005418 se abordó lo concerniente al alcance y características de la etapa de indagación preliminar , por otro lado, a través del memorando del dieciocho {18) de marzo de dos mil veintidós {2022) con radicación 20221 E0026806 se emitieron orientaciones para la implementación de la Sentencia de lnexequibilidad C-091 de 2022 respecto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, cuyos far 1da1r1entos se retoman en lo pertinente en la prese11te respuesta, los

cuales pueden ser consultados en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página web institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico Conforme a lo anterior, se abordará de fondo la consulta encaminada a resolver los problemas jurídicos que se suscitan, efectuando la división en dos (2) partes en relación a la temática que se abordara, a saber: Características y trámite de la indagación preliminar • En la indagación preliminar ¿es posible indagar sobre otros hechos generadores del daño, que no fueron descritos en la denuncia ciudadana o el hallazgo fiscal? 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cual uier orden.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 13 • En la etapa de indagación preliminar ¿es posible indagar sobre otras vigencias del hecho generador de daño, que no fueron señaladas en la Denuncia Ciudadana o el Hallazgo Fiscal?

• En caso de investigar otras situaciones irregulares en una Indagación Preliminar, ¿Es posible que, en el curso de un proceso de responsabilidad fiscal, el presunto responsable pueda alegar nulidad, por no haberse comunicado esa situación para su defensa previa? • ¿ Cuál es el trámite que debe surtirse para la notificación de los fallos de responsabilidad fiscal, en consonancia con la declaratoria de inexequebilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021? • ¿Si al momento de realizar la notificación del fallo de responsabilidad fiscal, se evidencia que ha operado el fenómeno de la prescripción, se deberá proceder con los presupuestos establecidos en la Circular No? 02 de 2020 emitida por la CGR?

De esta manera, a fin de brindar elementos de juicio que permitan al consultante dilucidar la problemática planteada, se abordarán los siguientes temas: 4.2. Indagación preliminarDefinición y Características. En consonancia con lo preceptuado en el artículo 39° de la Ley 61O de 2000, la indagación preliminar es previa al inicio del proceso de responsabilidad fiscal, y se desarrolla para verificar la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, establecer la entidad afectada, la competencia del ente de control fiscal y la determinación de los presuntos responsables. Sobre el carácter de la indagación preliminar, el Consejo de Estado, mediante Sentencia con radicación 25000-23-24-000-2002-01103-01. realizó una diferenciación, entre la etapa previa al juicio fiscal establecido en la Ley 42 de 1993,

con la figuración de la indagación preliminar consagrada en la Ley 61 O de 2000, estableciendo: "Con fundamento en la anterior descripción normativa, y en el análisis de los antecedentes de la Ley 61 O en el Congreso de la República, la Corte concluye que la nueva Ley eliminó las dos etapas investigativa y de juzgamiento que existían en el régimen anterior, y estableció un procedimiento en el que se prevé una etapa previa que puede darse o no, llamada de indagación previa, y que tiene lugar cuando no existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables. De cualquier manera, solamente cuando está establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado, e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, se ordena la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, dentro del cual, tras una fase de diligencias previas, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 13 dentro de las cuales siempre debe ser escuchado el presunto responsable, debe decidirse si se archiva el expediente o se dicta auto de imputación de responsabilidad fiscal. En este último caso, del mismo se corre traslado al imputado, para que presente los argumentos de su defensa y solicite las pruebas que estime pertinentes. Surtido lo anterior, se profiere el fallo correspondiente.8 (Subrayado y negrilla propio) De esta manera, se ha consagrado que el plazo para adelantar la indagación

preliminar es máximo de seis (6) mefies9 , al cabo de los cuales "solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal". 10 Es así, que en Sentencia C-382 del veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008), la Corte Constitucional analizó la demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 17° de la Ley 61 O de 2000, en donde se esbozaron características de la etapa de indagación preliminar, en la cual se señaló: ''También ha resaltado la jurisprudencia, que el proceso mediante el cual se declara la responsabilidad fiscal cuenta con una sola fase, lo que contribuye a evitar dilaciones injustificadas en este tipo de actuaciones administrativas, y que el mismo se inicia formalmente sólo a partir de la expedición del auto de -apertura. Por esta razór,;--la indagacTc5n preliminar-;-aun cuando puede coadyuvar a la verificación de la conducta que afecta el patrimonio público y a la identificación de su autor, en estricto sentido no hace parte integral del proceso de responsabilidad fiscal. De ahí que en aquellos casos donde a través de la indagación preliminar no se puedan verificar los presupuestos señalados en el artículo 39 de la Ley 610, la consecuencia inmediata es el archivo de la actuación, negándose el paso al proceso de responsabilidad fiscal. Sobre este particular, dijo la Corte en la Sentencia C-840 de 2001, lo siguiente: "Siendo del caso enfatizar desde ahora que, con arreglo a la nueva preceptiva legal el proceso de responsabilidad fiscal se inicia formalmente a partir de la expedición del auto de apertura (art. 40 ib.) Por contraste, la indagación

preliminar, si bien puede contribuir a la precisión y determinación de los elementos necesarios a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, formalmente no hace parte del mismo. Tanto es así que en los casos en que a través de la indagación preliminar no se logren verificar los aspectos señalados por el artículo 39 de la ley 6'1 O dentro del término de 6 meses, se deberá concluir con un auto de archivo. Vale decir, en tales hipótesis no existirá proceso de responsabilidad fiscal, ya que su presencia se anuncia sólo a partir del auto de apertura. En consonancia con esto el artículo 9 de la misma ley sitúa la fecha de este auto como el extremo que marca la consolidación quinquenal de la caducidad de la acción fiscal. Así, pues, hoy nos hallamos ante una regulación que presenta un estructura temática y procedimental mucho más garantista del debido proceso, sin que ello obste para que los 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación numero 25000-23-24-000-2002-01103-01 9 Artículo 39 °. Indagación Preliminar. Ley 61O de 2000. 10 Ver Sentencia C-840 de 2001 de la Corte Constitucional. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 13 ciudadanos puedan instaurar las correspondientes demandas en acción de inconstitucionalidad". (Resaltado fuera de texto) En este orden, la etapa de indagación preliminar ha sido concebida como una

actuación de carácter unilateral con el objetivo de salvaguardar la reserva requerida, por lo cual todas las providencias que se profieran, serán de cúmplase, mientras no exista plena identificación de los posibles autores del hecho materia de investigación. Contrario sensu, si la persona involucrada en los hechos objetos de investigación se encuentra plenamente identificada o tiene conocimiento de la misma, puede solicitar ser escuchado en exposición libre y espontánea y solicitar las pruebas que considere en ejercicio de su derecho de defensa. Ahora bien, cabe precisar que no se genera vulneración alguna al derecho de defensa y de contradicción frente a los medios de prueba practicados en la Indagación Preliminar, como quiera que, dentro del trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal a partir de la notificación del auto de apertura, tales pruebas son susceptibles de controversia. Si se han practicado pruebas, como Informes técnicos en la Indagación Preliminar, se debe correr su traslado dentro del trámite del proceso de responsabilidad fiscal.11 Ahora bien, la Contraloría General de la Republica ha dispuesto de un Manual de Responsabilidad Fiscal12 , como una herramienta de consulta aplicable en las actU.aciones de responsabilidad fiscal que se adelanten en el nivel central y des.concentrado. En dicho Manual, se ha consagrado el trámite previsto en la etapa de indagación preliminar, ello es: «( ... ) La Indagación Preliminar es una actuación administrativa oficiosa que adelantan los organismos de vigilancia y control fiscal, entendida como el conjunto de diligencias que se practican con el propósito de comprobar la ocurrencia de los hechos denunciados -la existencia del hecho generador de daño al patrimonio estatal, e identificar los posibles responsables fiscales y

si es del caso determinar su conducta para su calificación. A la indagación preliminar debe acudirse cuando a través del ejercicio del control fiscal (auditoría, atención de denuncia o queja, actuación especial, de oficio, entre otros) no se pueda configurar el hallazgo con incidencia fiscal, que es el que debe reunir o identificar los presupuestos para poder abrir proceso de responsabilidad fiscal. Recordemos que el hallazgo fiscal es el insumo principal (artículos 40 de la ley 61 O de 2000 y 97 de la Ley 1474 de 2011) y debe contener todos los elementos indispensables en su construcción, para que el Organismo de Control Fiscal inicie inmediatamente el proceso de responsabilidad fiscal (ordinario o verbal). ( ... ) (Subrayado y negrilla propio). "( ... ) El auto de apertura de indagación preliminar se comunicará al representante legal de la entidad afectada para enterarlo del inicio de la 11 Manual de Responsabilidad Fiscal, adoptado a través de la Resolución Reglamentaria 030 del treinta (30) de marzo de 2017. 12 lbidem. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.:gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 13 preliminar, solicitándole su oportuna colaboración para el desarrollo de la misma. El adelantamiento de las diligencias se hará a través del decreto y práctica de pruebas dentro del término preclusivo de 6 meses contados a partir del auto de apertura de la actuación pre procesal y en todo caso previendo que el hecho generador del daño al patrimonio público no se afecte por la ocurrencia

de la caducidad de la acción fiscal. ( ... )" De lo que se colige que, a la indagación preliminar se acude cuando a través del ejercicio del control fiscal no se puede configurar el hallazgo con incidencia fiscal, insumo principal para dar apertura al proceso de responsabilidad fiscal. De tal forma que, ante la existencia de un hallazgo fiscal, donde se reúnan los presupuestos instituidos en el artículo 40 de la Ley 61 O de 2000, no será necesario la ejecución de la indagación preliminar. Adicionalmente, en el referido Manual, se ha consagrado un Flujograma de las actividades a desarrollar con ocasión al trámite de un proceso de responsabilidad fiscal, disponiendo como puntos importantes de la etapa de indagación preliminar, "4. Evaluar hallazgos de auditoría, denuncias y demás información recibida, a fin de determinar cuál es el trámite a seguir: devolución del antecedente, archivo, apertura de indagación preliminar, apertura de proceso de responsabilidad fiscal ordinario, apertura de proceso de responsabilidad fiscal verbal o traslado a otra entidad o dependencia.

5. Determinar si se debe dar curso a indagación preliminar.

No: Proceder a devolver el antecedente, archivarlo o trasladarlo. Si: Proferir auto de apertura de indagación preliminar. " En este sentido, una vez se allegue al funcionario encargado el hallazgo de auditoria o la denuncia, se establecerá el trámite idóneo para cada caso en particular, efectuando su respectivo análisis, en aras de decretar entre las posibles opciones, la devolución o traslado de los antecedentes si el hallazgo fiscal no reúne los requisitos para abrir el proceso de responsabilidad fiscal, el inicio de la indagación preliminar o

la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Recibida la denuncia ciudadana, se determinará la actuación en la cual la misma se desatará, así si en la entidad objeto de denuncia hay proceso auditor en curso, la misma se tramitará en éste, caso contrario, se adelantará una actuación de fiscalización o la actuación de control fiscal que se considere procedente para atender en legal forma la denuncia, y como así lo determine el funcionario competente. Si se decide adelantar una indagación preliminar, en esta diligencia tan se deberán surtir las gestiones pertinentes que le permitan al operador fiscal, tener claridad en relación al hecho generador y demás circunstancias que suscitan la ocurrencia del presunto daño patrimonial. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de' 13 En cualquiera que fuere la actuación que se adelante, se practicarán las pruebas que fueren conducentes y pertinentes para esclarecer los hechos objetos de la denuncia y de determinarse un daño fiscal se procederá al inicio del respectivo proceso de responsabilidad fiscal. Por otro lado, en el artículo 17° de la Ley 61 O de 2000, se prevé la posibilidad de dar reapertura a la indagación preliminar, después de la emisión del auto de archivo, frente a dos (2) eventos específicos, que se advierten legítimos, "(i) que aparezcan o se aporten nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o (ii) que se demuestre que la decisión se basó en prueba

falsa." Para el tema que nos avoca, la Corte Constitucional en Sentencia C-382 del 23 de abril de 2008, mencionó que frente al primero de tales límites, es claro que la reapertura tiene lugar sólo cuando surjan elementos de juicio que no "( ... ) fueron allegados a la indagación preliminar o al proceso, que por lo mismo no fueron conocidos ni debatidos en tales instancias, y de los cuales se pueda acreditar la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, que imponga necesariamente un cambio en la decisión de archivo. Ya había dicho la Corte que, al examinar una cuenta sometida al control fiscal, "su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal. ( ... )" Aunado a lo anterior, es menester indicar que, para el desarrollo de las diligencias en el curso de la etapa de indagación preliminar, se debe actuar con observancia a las garantías sustanciales y procesales que reviste toda actuación administrativa, tal como ha sido reiterado por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-083 del veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015), M.P. Gloria Stella Ortiz, en estos términos: "( ... ) Legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a

presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho ( ... )" De acuerdo con 10 expuesto, en la indagación preliminar es jurídicamente viable indagar sobre otros hechos generadores del daño, que no fueron descritos en la denuncia, pero que en el curso de la IP aparecen y, en consecuencia, se deben esclarecer. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 13 En consideración con lo expuesto en líneas anteriormente, se debe precisar inicialmente que, se acude a la indagación preliminar, cuando a través del ejercicio del control fiscal no ha sido posible configurar el hallazgo con incidencia fiscal, insumo principal para dar apertura al proceso de responsabilidad fiscal. De otro lado, en el caso de la denuncia, el funcionario competente debe adelantar todas las actuaciones tendientes a comprobar los hechos denunciados y aquellos que, no obstante, no hacer parte de la misma, aparecen en el transcurso de la actuación que se adelanta para resolverla, trátese de un proceso auditor, una actuación especial de fiscalización, cualquier actuación de control fiscal o una indagación preliminar. Lo anterior, con el fin de tener claridad en relación al hecho generador y demás circunstancias que suscitan la ocurrencia del presunto daño patrimonial.

Asimismo, si en desarrollo de la indagación preliminar, se colige la existencia de nuevos hechos enmarcados en el ejercicio de la gestión fiscal13 o con ocasión a esta, que han originado el daño al patrimonio del Estado por parte del presunto responsable, el funcionario competente, deberá decretar y practicar las pruebas, que le permitan contribuir a la precisión y determinación de los elementos necesarios para dar o no apertura del proceso de responsabilidad fiscal. De tal manera que, incluir nuevos hechos que no fueron allegados en la denuncia o en el hallazgo que conllevan a revelar realidades no percibidas, permite evitar el desgaste administrativo de proceder con posterioridad a la apertura de otra actuación fiscal. 4.3. Declaratoria de lnexequibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-091 de 2022 resuelve declarar inexequible con efectos retroactivos, el control automático e integral sobre los fallos con responsabilidad fiscal, consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por considerar que vulneraban el derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad. Entre las disposiciones ordenadas se encuentra, la de surtir la notificación nuevamente del fallo de responsabilidad fiscal para que su eventual control judicial se lleve a cabo conforme las normas vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021. De esta manera, como sustento para dar solución al problema jurídico planteado, la Alta Corte coligió que "( ...) existía un tratamiento diferenciado entre los

responsables fiscales y el resto de destinatarios de actos administrativos que carece de justificación constitucional. Señaló que el patrón de comparación estaba dado por la condición ' 13 "( ... )Por lo tanto, en cada caso se impone examinfir si la respectiva conducta guarda alguna