CGR - Concepto 0091 de 2020

091

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Señor

ISAAC PEDRAZA ORDÓÑEZ

Profesional Universitario Grado 02 Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada del Tolima Isaac.pedraza@contraloria.gov.co

REFERENCIA. Radicado Interno: 2020ER0035366 de 09/06/2020

TEMA. DECRETO LEY 403 DE 2020.- EXCEPCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD. IMPROCEDENCIA.

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Respetada Señor Pedraza Ordóñez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes La consulta se presenta en los siguientes términos: “1.- Conceptuar sobre la posibilidad de no aplicar en los procesos de responsabilidad fiscal el Decreto 403 de 2020; con fundamento en que dicho decreto excede las facultades que le fueron otorgadas al gobierno nacional. 2.- La posibilidad de ejercitar la Contraloría General de la Republica ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD”. 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente doctrinal La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República no se ha pronunciado sobre el tema consultado. 4.Consideraciones jurídicas 4.1. Problemas jurídicos 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 ¿Es viable inaplicar las normas relacionadas con el proceso de responsabilidad fiscal contenidas en el Decreto Ley 403 de 2020, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad? ¿El Decreto Ley 403 de 2020, fue proferido de conformidad con el Ordenamiento Constitucional? 4.1.1. Establece el artículo 4° Superior que la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es oportuno analizar la excepción de inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 4° de la Constitución Política, la cual ha definido la Corte Constitucional “como una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción.” Señaló también esa Corporación que “esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política.”9 Explicó la Corte Constitucional que “la excepción de inconstitucionalidad como facultad y deber de los operadores jurídicos, se refiere al fenómeno de la aplicación de las normas de inferior jerarquía en casos concretos, cuando éstas resultan incompatibles, a propósito de dichos casos, con las normas constitucionales. En este orden, la supremacía constitucional que se deriva del artículo 4° de la Carta, hace

referencia a las normas constitucionales en juego en un caso concreto de una o varias personas, en el cual la aplicación de normas legales o de inferior jerarquía implicaría ir en contra de aquéllas constitucionales que también amparan a dicha persona o grupo de personas. En consecuencia, los principios constitucionales en juego en este contexto son en la mayoría de las ocasiones los relativos a los derechos constitucionales de las personas (derechos fundamentales).” Por ello, la guarda de la supremacía constitucional derivada del artículo 4° de la Constitución ejercida por los operadores jurídicos, se ejerce en un escenario de aplicación de normas de inferior jerarquía a la constitucional a casos concretos de personas, y se da por lo general en un contexto de primacía de los principios constitucionales que contienen derechos fundamentales. Como puede observarse, bien puede la autoridad ejercer esta facultad, pero siempre y cuando sea para proteger derechos fundamentales que se vean en riesgo, en un caso concreto y con efecto inter partes.”10 9 Consejo de Estado, Sentencia 02724 de 2017 10 Ídem

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4 En este contexto, es procedente señalar que no es el caso, en razón a que se solicita la inaplicación del Decreto Ley 403 de 2020, en bloque y de manera general, esto es no referido a un caso particular y concreto que sea del conocimiento del operador jurídico que pretende la inaplicación de dicha norma y, aún de

considerarse que procede la inaplicación por inconstitucionalidad, como se verá más adelante, esta Oficina no comparte los argumentos esgrimidos en cuanto a la inconstitucionalidad del articulado del Decreto Ley 403 de 2020. En consecuencia, su requerimiento podría ser satisfecho a través del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la cual puede ser ejercida por cualquier ciudadano de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 del mismo Ordenamiento Superior que determina que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y que para tal efecto, puede interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 4.1.2. En cuanto a su petición de ejercitar por parte de la Contraloría General de la Republica la acción de inconstitucionalidad, en primer término se indica que el artículo 125 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 153 del Decreto Ley 403 de 2020, establece que cuando los órganos de control fiscal adviertan por cualquier medio el quebrantamiento del principio de legalidad, podrán interponer las acciones constitucionales y legales pertinentes ante las autoridades administrativas y judiciales competentes y, en ejercicio de estas acciones, solicitar las medidas cautelares necesarias para evitar la consumación de un daño al patrimonio público, quienes le darán atención prioritaria a estas solicitudes. La disposición legal señala que cuando el Organismo Fiscalizador identifique la transgresión del principio de legalidad, podrá adelantar una serie de acciones como: Las constitucionales, legales y también solicitará ante las autoridades administrativas y judiciales, medidas cautelares, todo para evitar que se materialice un daño al

patrimonio público. Le confiere la normativa facultades al Ente Fiscalizador cuando perciba que sus sujetos de control en su devenir administrativo están vulnerando el principio de legalidad, es decir están desobedeciendo el ordenamiento jurídico que están obligados a observar. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, debe mencionarse que esta Oficina Jurídica considera que el Gobierno Nacional no excedió sus facultades al fortalecer el proceso de responsabilidad fiscal. Indica usted en su escrito que las facultades extraordinarias otorgadas por el Acto Legislativo 04 de 2019 al Presidente de la República no contemplaron la posibilidad de introducir reformas que fortalecieran el proceso de responsabilidad fiscal.

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5 No obstante, en criterio de esta Oficina, las facultades extraordinarias dispuestas en el parágrafo transitorio del artículo 2 del Acto Legislativo involucran, entre otros, el fortalecimiento del control fiscal, al disponer: “Parágrafo transitorio. La asignación básica mensual de los servidores de la Contraloría General de la República y su planta transitoria será, equiparada a los de los empleos equivalentes de otros organismos de control de nivel nacional. Para la correcta implementación del presente acto legislativo, y el fortalecimiento del control fiscal, la ley determinará la creación del régimen de carrera especial de los servidores de las contralorías territoriales, la ampliación de la planta de personal, la incorporación de los servidores de la

planta transitoria sin solución de continuidad y la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República, garantizando la estabilidad laboral de los servidores inscritos en carrera pertenecientes a esa entidad y a contralorías territoriales intervenidas. Exclusivamente para los efectos del presente parágrafo y el desarrollo de este acto legislativo, otórguense precisas facultades extraordinarias por el término de seis meses al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley.” Evidentemente, el Acto Legislativo en toda su extensión modificó el control fiscal y el mismo parágrafo transitorio transcrito dispone que el fortalecimiento del control fiscal hace parte de los asuntos tratados en la modificación constitucional. Cabe precisar el concepto de control fiscal, el cual es definido en la Constitución Política como una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. De acuerdo con la misma Constitución Política, esta función es ejercida por la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales y la Auditoría General de la República, la cual se cumple mediante el ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece la ley. Para tal efecto, es decir para el cumplimiento de la misma, se asigna a los organismos de control la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones que sean del caso, recaudar su monto y

ejercer la jurisdicción coactiva. En otras palabras, la competencia de la Contraloría General de la República está referida al ejercicio de una función pública atribuida constitucionalmente denominada control fiscal, que consiste en la vigilancia y control de la gestión de los recursos públicos, a través de los sistemas de control fiscal, establecidos en la ley y para el cumplimiento de esta función, se asigna a los organismos de control la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,

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6 imponer las sanciones que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva. En este orden, el control fiscal se compone de una serie de procedimientos, los primeros técnicos, en los cuales se encuentran los sistemas de control fiscal los cuales se materializan entre otros, a través del proceso auditor, las actuaciones especiales de fiscalización u otra actuación de control fiscal, y los segundos jurídicos, dentro de los cuales encontramos el proceso de responsabilidad fiscal. En este orden y en una comprensión lógica del artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal debe verse en forma universal, toda vez que, de acuerdo con la ley, para su ejercicio se requiere de unos procedimientos técnicos y otros jurídicos, los cuales no se pueden escindir, razón por la cual el Acto Legislativo No. 04 de 2019 y su posterior reglamentación en el Decreto Ley 403 de 2020, así lo contempló, en observancia plena de la Carta Constitucional.

Para este Despacho, es claro que la Responsabilidad Fiscal hace parte integral del control fiscal, el cual se llevaba a cabo, al menos hasta la expedición del Acto Legislativo 04 de 2019 que incluyó el control concomitante y preventivo, en dos grandes fases: (1) la primera de ellas la vigilancia fiscal a nivel micro o proceso auditor, consistente en la revisión al gasto de una vigencia en concreto, bajo criterios que permiten, en principio, la detección de los casos más relevantes a través de los mecanismos de selectividad y (ii) la segunda fase que es el proceso de responsabilidad fiscal o juzgamiento para determinar la responsabilidad de los presuntos autores del daño. Así lo destaca la Corte Constitucional en la sentencia C-338 de 2014 en la que enfatiza que “(…) el control fiscal se desarrolla en dos momentos: i) uno que comprende la función de vigilancia de la gestión que realicen de los bienes públicos los servidores y los particulares; y ii) eventualmente, como resultado de esa labor de vigilancia, el desarrollo de un proceso de responsabilidad fiscal, el cual se orienta, tal y como lo ha dicho la Corte, a “obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”. El segundo paso, esto es, la exigencia de responsabilidad fiscal encuentra fundamento en el artículo 268 de la Constitución, de acuerdo con el cual corresponde a las contralorías en los distintos niveles territoriales "establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las

sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma", numeral que incluso fue modificado por el AL 04 de 2019, al establecer que para ello gozaría de prelación. En la misma línea, la sentencia C-103 de 2015 la Corte Constitucional reiteró que “(…) el control posterior de la gestión fiscal comprende dos actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos de responsabilidad fiscal: “En cuanto a los momentos del control fiscal la jurisprudencia constitucional ha expuesto que el control fiscal, el cual es

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7 posterior y selectivo, se desarrolla en dos momentos diferenciados que sin embargo se encuentran entre sí claramente vinculados, el primero de los cuales resulta necesario y obligado, mientras que el segundo tiene un carácter derivado. Así, en un primer momento, las contralorías de todos los órdenes llevan a cabo la labor de vigilancia propiamente dicha, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con la ley. Esta primera labor se desarrolla mediante la práctica de auditorías sobre los sujetos sometidos al control fiscal selectivo. A partir de este seguimiento se produce la formulación de las correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, e incluso, las glosas que

se deriven del estudio de los actos de gestión fiscal controlados. En un segundo momento, y si de la labor de vigilancia primeramente practicada surgen elementos de juicio a partir de los cuales se pueden inferir posibles acciones u omisiones eventualmente constitutivas de un daño al patrimonio económico del Estado, se inicia el proceso de responsabilidad fiscal, orientado a ‘obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”. En este orden de ideas, esta Oficina Jurídica no comparte los argumentos de inconstitucionalidad que el solicitante plantea en su escrito, y considera debe darse prevalencia a la presunción de legalidad y constitucionalidad de las referidas normas. 5.Conclusiones 5.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Constitución Política, la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad es la facultad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. En este contexto, no es procedente la inaplicación general del Decreto Ley 403 de 2020 a los procesos de responsabilidad fiscal en los términos formulados por el peticionario, toda vez que no se refiere a un caso específico sometido al conocimiento del fallador. 5.2. Se considera que la expedición de normas relacionadas con el proceso de responsabilidad fiscal en el Decreto Ley 403 de 2020, por parte del Gobierno

Nacional, no exceden las facultades extraordinarias otorgadas por el Acto Legislativo 04 de 2019, en tanto que estas materias hacen parte del control fiscal a cargo de las contralorías y el control fiscal y su fortalecimiento hacen parte del desarrollo constitucional contenido en la reforma. 5.3. Conforme a las conclusiones 5.1 y 5.2 se considera que debe darse plena aplicabilidad a la presunción de constitucionalidad de la norma por parte de los operadores jurídicos, sin perjuicio de que, quien tenga el conocimiento y poder de decisión, pueda libremente y conforme a los parámetros legales, jurisprudenciales y la debida carga argumentativa, decidir aplicar la figura de excepción de

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8 inconstitucionalidad en casos concretos, sin perjuicio de las responsabilidades que de ello puedan derivarse por apartarse de una norma vigente. Cordialmente, JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ Director Oficina Jurídica C.C. Dra. Lila Yaneth Gamboa Quintero, Gerente, Gerencia Departamental del Tolima Proyecto. Lucenith Muñoz A

Radicado: 2020IE0035366.

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