CGR - Concepto 0091 de 2021

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GENERAL DE LA REPÚBLICA

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CGR-OJde 2021

80112o.e., Bogotá Doctor

NELSON ANDRÉS MANTILLA OLIVEROS

Gerente Gerencia Departamental Colegiada de Santander Contraloría General de la República nelson. mantilla@contraloria.gov. co

Referencia: Radicado Interno: 2021 IE0016025

Tema: CONTROL DE LEGALIDAD AUTOMÁTICO - PROCESO DE COBRO

COACTIVO - REPORTE DE INHABILIDAD EN SIBOR Y SIRI.

Memorandos 2021IE0019232 y 2021IE0028179 de 2021 de la CGR. Respetado doctor Mantilla, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación: 1.Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: "En atención al memorando 2021 IE0013460 del 18 de febrero de 2021, en el cual se dan las directrices correspondientes para el cumplimiento de lo estipulado en la reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal expedidos por nuestra entidad; disposiciones que han sido socializadas con los diferentes grupos de trabajo de la gerencia y que estamos prestos a cumplir de manera diligente; han surgido algunas inquietudes que llevan a la gerencia colegiada a solicitar su amable colaboración con la resolución de las

mismas. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 2 1. ¿Frente a la firmeza del fallo, a la que se refiere el numeral 1 del mencionado memorando, significaría ello que, de forma paralela, los fallos con responsabilidad fiscal se remiten al H. Consejo de Estado para el control automático de legalidad y el título ejecutivo que de ellos resulta, se envía a la dependencia competente para para el inicio del proceso coactivo o, por el contrario, el surtimiento del control automático de legalidad suspende la exigibilidad de dicho título? En este sentido, los procesos coactivos sobre los cuales ya se avocó conocimiento, pero que tienen como fundamento un título ejecutivo con fecha de ejecutoria posterior a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, ¿deben ser suspendidos? En caso negativo, en el marco de estos procesos, ¿se pueden decretar embargos, retenciones de sumas de dinero, hacer efectivas garantías y recaudar dineros, en busca del resarcimiento al erario público?

2. Como dentro de los fallos con responsabilidad fiscal se establece el reporte en el

Boletín de Responsables Fiscales y de la inhabilidad que de ello se deriva, y el numeral 4 del artículo 185A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, establece que dicha inhabilidad se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia del control automático de legalidad; entonces, ¿ los reportes al Boletín de Responsables Fiscales y al SIRI, se deben realizar por el funcionario encargado de decidir el proceso de responsabilidad fiscal y oficiar para que se suspenda la inhabilidad, o la misma, se entiende suspendida por el ministerio dela ley?

3. En el caso de los fallos con responsabilidad fiscal, con ejecutoria posterior a la entrada en vigencia de la norma que deben ser remitidos para surtir el Control Automático de Legalidad, pero, que ya fueron remitidos al Grupo de Cobro Coactivo y frente a los cuales dicha dependencia ya avocó conocimiento en el Proceso Coactivo correspondiente; ¿se debe realizar un trámite adicional para la suspensión de la inhabilidad derivada de la declaratoria de responsabilidad fiscal o dicha inhabilidad se entiende suspendida por el ministerio de la ley?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia - -- -------------------------------- "'") t· CONTRALORIA /.. GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones jurídicas 3.1. Problemas jurídicos: ¿El trámite de control de legalidad automático sobre un fallo con responsabilidad fiscal suspende la exigibilidad del título ejecutivo que se deriva de dicho fallo, por parte de la dependencia competente? ¿Qué sucede con los procesos coactivos sobre los cuales ya se avocó conocimiento, pero que tienen como fundamento un título ejecutivo con fecha de ejecutoria posterior a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021? ¿Deben ser suspendidos? En caso negativo, en el marco de estos procesos, ¿se pueden decretar embargos, retenciones de sumas de dinero, hacer efectivas garantías y recaudar dineros, en busca del resarcimiento al erario público? ¿Se debe realizar un trámite adicional para la suspensión de la inhabilidad derivada de la declaratoria de responsabilidad fiscal o dicha inhabilidad se entiende suspendida por el ministerio de la ley? ¿Los reportes al Boletín de Responsables Fiscales y al SIRI, se deben realizar por el funcionario encargado de decidir el proceso de responsabilidad fiscal y oficiar para que se suspenda la inhabilidad, o la misma, se entiende suspendida por el ministerio de la ley? 3 Art 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 • Art 43 OFICINA JURÍDICA Son funciones de la Oficina Jurídica: (. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 3.2. Control de legalidad automático - Proceso de cobro coactivo Dispone el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, "por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", el cual reguló el control inmediato de legalidad, lo siguiente: "Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento". Con la expedición de la Ley 2080 de 2021, "por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción", el control automático de legalidad se extiende a los fallos con responsabilidad fiscal. Es así como, el artículo 23, adiciona el artículo 136A a la Ley 1437 de 2011, el cual dispone lo siguiente: "Artículo 136A. Control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales. Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo". En desarrollo de la precitada norma, el Vicecontralor (E) - Director Oficina Jurídica, fijó

unas directrices para la implementación del control de legalidad automático al interior de la CGR, a través del Memorando con radicado 2021 IE0013460 de fecha 18 de febrero de 2021, dirigido a las siguientes autoridades: Sala Fiscal y Sancionatoria; Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, Unidad de Responsabilidad Fiscal y Direcciones de Investigaciones; Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción; Gerencias Departamentales Colegiadas; Oficina Jurídica y Grupo Interno de Trabajo para la Responsabilidad Fiscal de Regalías, bajo el asunto: "Pautas para dar cumplimiento al deber señalado por el inciso segundo del Artículo 23 de la Ley 2080 de 2021", el cual sería sustituido por el Memorando con radicado 2021 IE0019232 del 1 O de marzo de 2021.

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 De acuerdo con el numeral 8 del Memorando 2021 IE0019232, sin perjuicio del control automático de legalidad y para lo de su competencia el operador jurídico de conocimiento deberá trasladar la primera copia auténtica del fallo con responsabilidad fiscal y los demás documentos que conforman el titulo ejecutivo al área de Cobro Coactivo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su ejecutoria, de conformidad con los artículos 56 y 58 de la Ley 61 O de 2000. Señala el artículo 107 del Decreto 403 de 2020, que los procesos de cobro coactivo

de competencia de los órganos de control fiscal para hacer efectivos los títulos ejecutivos a los que se refiere el presente Título se rigen por las normas previstas en el presente Decreto Ley; los artículos 12, 56 y 58 de la Ley 61 O de 2000 y 103 de la Ley 1474 de 2011. A falta de regulación expresa en las anteriores disposiciones se aplicarán, en su orden, las siguientes normas: 1. "El Título IV de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. El Estatuto Tributario.

3. La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

4. El Código General del Proceso".

Señala el artículo 11O del Decreto, que prestan mérito ejecutivo los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en providencias debidamente ejecutoriadas. Al remitirse a la Ley 610 de 2000, dispone el artículo 56, que /as providencias quedarán ejecutoriadas: 1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso. 2. Cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos. 3. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. De acuerdo con el artículo 58, una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías. En relación con las medidas cautelares decretadas, en los términos del artículo 12 de la misma norma, estas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del

proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Se ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de ---------------------- ----- -------------------------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

6 garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida. En el reenvío normativo a la Ley 1437 de 2011, el artículo 98, dispone que las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 1049 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes. Paso seguido, el artículo 99, señala que presta mérito ejecutivo a favor del Estado, todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida

de dinero, en los casos previstos en la ley. Es preciso señalar que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 88 y 89 de la Ley 1437 de 2011, /os actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades. por sí mismas. puedan ejecutar/os de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. De otra parte, la Ley 1066 de 2006, "por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones", estipula en el artículo 1 º, que conforme a los principios que regulan la Administración Pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, los servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público. En ese orden de ideas y de acuerdo con la reseñada normatividad, el fallo de responsabilidad fiscal, una vez adquiere firmeza y ejecutoriedad, constituye un título que se presume legal y que genera una obligación a cargo del órgano de control fiscal, de adelantar el respectivo proceso de cobro coactivo, sin que sea dable suspenderlo mientras se adelanta el control de legalidad automático, teniendo en cuenta que este último no reviste el carácter de instancia, recurso o acción que pueda dar lugar a

solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, y en ausencia de norma legal que así lo permita. En el evento de suspender la ejecución del fallo, la Administración se estaría arrogando de manera indebida la potestad para suspender la aplicación de normas de rango legal, por ende, es el legislador quien de manera expresa tiene la competencia 9 Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

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de 2021, mediante el cual se da "Alcance al Memorando 2021I E0019232 sobre pautas para dar cumplimiento al deber señalado por los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021", "Una vez realizado el análisis y revisión jurídica del alcance de la figura del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal previsto en el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 25 de enero de 202110 , en consonancia con las reglas señaladas por el artículo 45 de la Ley 2080 de 202111, y haciendo una lectura integral de las mismas a la luz de la finalidad prevista por la norma; se considera que, la Contraloría General de la Republica debe abstenerse de realizar cualquier anotación en el Sistema de Información del Boletín de Responsables Fiscales -SIBORhasta tanto se efectúe el control automático de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. En ese sentido, se hace necesario realizar la siguiente aclaración en relación con el trámite para el registro de los fallos con responsabilidad fiscal en el Boletín de Responsables Fiscales -SIBOR-, en el sentido de indicar que el operador fiscal que falló en primera o única instancia el proceso de responsabilidad fiscal objeto de control automático de legalidad, solo podrá comunicar al Administrador del SIBOR el fallo con responsabilidad fiscal para su registro dentro de los dos (02) días siguientes al recibo de la sentencia ejecutoriada que decida el control de legalidad, y por tanto, mientras no se haya proferido esta ultima decisión no se realizara su registro en el SIBOR".

4. Conclusiones 5.1. El funcionario de conocimiento, independientemente del control de legalidad automático, deberá trasladar la primera copia auténtica del fallo con responsabilidad fiscal y los demás documentos que conforman el titulo ejecutivo al área de Cobro Coactivo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su ejecutoria, de conformidad con los artículos 56 y 58 de la Ley 610 de 2000. (Num.8 Mem.

2021I E0019232). 10 1 'Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -Ley 1437 de 2011-y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción" 11 Que adicion6 el articulo 185A a la Ley 1437 de 2011.

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Cordialmente, . r~~

. . fi T JULIÁN fiAURCI ' RUIZ fiUEZ

Director Oficina Jurídica (E)fifi:==:fProyectó: Erika Cure fic..-.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021 IE0016025

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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