CGR - Concepto 0092 de 2017

(O)corracoría ss E ? GENERAL DE LA REPÚBLICA $ JURÍDICA Contraloria General de la Republica :: SGD 27-04-2017 11:08

Al Contestar Cite Este No.: 2017E£0052017 Fol:3 Anex:D FA:D

ORIGEN 80112-OFICINA JUR DICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO OSCAR JAVIER GARZON OSORNO ASUNTO CONCEPTO 80112-0J - 09 2 2017 2017EE0052017 LRDDAR !UE 130

Bogotá, D.C., Doctor )

OSCAR JAVIER GARZON OSORNO

Abogado Carrera 15 No. 12-20 Barrio San Francisco Sincelejo, Sucre

ASUNTO. CONTRATOS ESTATALES.-COSTOS DIRECTOS.- COSTOS

INDIRECTOS.- AU. DANO PATRIMONIAL.- VIABILIDAD.

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual señala que está adelantando un estudio académico denominado “La calidad de las obras en el sector público”, en tal sentido solicita se le indique si en la eventualidad de llegarse a determinar un detrimento en una obra pública producto de una mala calidad de los materiales, los costos indirectos como son el AIU también formarían parte de ese detrimento o nada más harían parte del detrimento los costos directos sobre los cuales recaigan las falencias de calidad. La anterior inquietud se tendría con base en un contrato a precios unitarios entregado y liquidado ya que es frecuente encontrar este tipo de procesos fiscales donde el detrimento se da producto de la calidad de los materiales.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de contro! fiscal. Avenida carrera 60 No. 24-09. Gran Estación Il. Costado Esfera. Pisos 4 al 10. Teléfono 6477000. Bogotá. D.C. Colombia : www,contraloriagen.gov.co

CONTRALORÍA ¡osioma GENERAL DE LA REPÚBLICA $ JUBÍDICA . Página 2 de 5

Doctor OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO, Abogado Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”? y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”, En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que

rigen para la vigilancia de la gestión fiscal” y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 16% del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Los contratos de obra. Forma de pago.

El numeral primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de obra como “los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. (...)” Los contratos de obra por la forma de remuneración al contratista podrán ser los siguientes: -Contrato de obra ejecutado a un precio global. - Contrato de obra ejecutado por precios unitarios, determinando el monto de la inversión. 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. $ Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX. 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA | | oricina GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURÍDICA ] Página 3 de 5 Doctor OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO, Abogado - Contrato de obra ejecutado por el sistema de administración delegada. -Contrato de obra ejecutado por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios. -Contrato de obra ejecutado mediante el otorgamiento de concesión. Para el tema que nos ocupa, es importante referirnos al contrato de obra a precios unitarios. Ha señalado el Consejo de Estado que “Tratándose de contratos de obra, que en el proceso previo al de selección se determina adelantar bajo la modalidad de pago por precios unitarios, los pliegos o su equivalente, la adjudicación y el consiguiente contrato, recogerán una suma como precio, que corresponde a un "valor inicial" en la medida en que resulta de multiplicar las cantidades de obra contratadas por el precio unitario convenido.

Pero a lo largo de la ejecución del contrato, ese precio inicial sufrirá variaciones, bien porque las partes hayan acordado reajustar periódicamente cada precio unitario, bien porque la cantidad de obra contratada aumente o disminuya, o bien por la concurrencia de ambas situaciones. Entonces, finalizado el contrato, porque se concluyó su objeto o por otra circunstancia, el resultado de multiplicar los precios unitarios reajustados por la cantidad de obra efectivamente ejecutada, determinará el "valor final.”” También anotó el Consejo de Estado que “En la conformación de dichos precios unitarios, se tienen en cuenta todos los gastos que se requieren para realizar la unidad de medida respectiva —el metro lineal, el metro cúbico, el metro cuadrado, etc.-. Y lo que comúnmente se denomina análisis de precios unitarios, corresponde a la descomposición de los mismos para determinar los costos que los conforman: la maquinaria que se utilizará, calculando el valor por el tiempo que se requiera; la mano de obra, teniendo en cuenta el costo hora-hombre, y cuántas personas se requieren para la ejecución de esa unidad de medida; la cantidad de los materiales necesarios, etc.”

3.2. COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS DEL CONTRATO.

Los costos directos son aquellos que tienen relación directa con la ejecución del objeto del contrato, es decir con la labor a ejecutar. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil ocho (2008).

£ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C, veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación número: 66001-23-31-0001993-03387-01(16371) : Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX. 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA ! osa GENERAL DE LA REPUBLICA i JURIDICA ) Página 4 de 5 Doctor OSCAR JAVIER GARZON OSORNO, Abogado En este orden, en el caso del contrato de obra pública, teniendo en cuenta que el mismo es de tracto sucesivo, sus obligaciones se prolongan en el tiempo, entonces, una de las formas de pago, es a precios unitarios, y de acuerdo con la definición de precios unitarios, esto es lo que correspondería a costos directos del contrato. Los costos indirectos por su parte corresponden en los contratos de obra pública, al A.!.U., el cual es un porcentaje de los costos directos destinado a cubrir i) los gastos de administración (A) -que comprende los gastos de dirección de obra, gastos administrativos de oficina, etc-, ii) los imprevistos (Il) —que corresponde a un porcentaje destinado a cubrir los gastos menores que surjan y que no fueron previstosy iii) las utilidades (U) —-que corresponde a la remuneración propiamente dicha del contratista por su trabajo-. El costo directo más el AIU, dará el precio unitario de cada ítem.?

De otro lado, ha indicado el Consejo de Estado, sobre los costos indirectos que “Así mismo, debe tenerse en cuenta que al lado de los costos directos, se hallan los costos indirectos que Corresponden, en los contratos de obra pública, al A.!.U., el cual es un porcentaje de los costos directos destinado a cubrir i) los gastos de administración (A) -que comprende los gastos de dirección de obra, gastos administrativos de oficina, etc-, ii) los imprevistos (l) —que corresponde a un porcentaje destinado a cubrir los gastos menores que surjan y que no fueron previstosy ¡li) las utilidades (U) -que corresponde a la remuneración propiamente dicha del contratista por su trabajo-. El costo directo más el AlU, dará el precio unitario de cada ítem.” También el Consejo de Estado, ha definido los componentes del ALU en el siguiente sentido: “(..) En consecuencia, habrá de liquidarse la indemnización correspondiente con fundamento en el porcentaje de la utilidad esperada por el actor, calculada con fundamento en el AIU propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); li) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato (1) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U)”.!

3.3. DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO.

2 Idem 10 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número 66001-23-31-000199503254-02(15963), C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de mayo 21 de 2008 Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX, 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA lomera GENERAL DE LA REPÚBLICA É gURÍDICA ) Página 5 de 5 Doctor OSCAR JAVIER GARZÓN OSORNO, Abogado Al respecto cabe destacar que la administración de recursos públicos, obliga a justificar la destinación de todos y cada uno de los recursos que en ejecución de un contrato estatal se paguen o entreguen al contratista. En este orden, si algunos ítems correspondientes a un contrato de obra pública que de acuerdo con la oferta del contrato ya estaban definidos y determinados habrán de pagarse en dicha forma. Así las cosas, es importante precisar que ninguna de las formas de pago que en los contratos estatales puedan pactar las partes, exime a los gestores fiscales de la obligación de rendir cuentas y de justificar en el detalle que sea necesario, la ejecución de los recursos que estén a cargo. Sobre el tema, el contratista recibe el pago y la entidad cancela única y exclusivamente sobre las actividades efectivamente ejecutadas, a razón del valor unitario previamente acordado. La ejecución de una mayor o menor cantidad de obra no afecta la economía del contrato porque la entidad estatal tiene la obligación de cancelar las cantidades realmente ejecutadas. Así mismo, el contratista tiene la obligación de ejecutar las cantidades de obra que se requieran para el adecuado

cumplimiento del objeto. Cabe precisar que el costo directo se multiplica por el AIU, ello es, por los gastos de administración, que incluyen los gastos de personal que dirige la obra; los gastos de imprevistos, que pretende cubrir imprevistos menores que se presenten; y la utilidad. Dentro del valor unitario, entonces, están incorporados la totalidad de los gastos en los que incurre el contratista y la utilidad que esperar recibir. Sobre la calidad de los materiales, ésta debe ser la establecida en el pliego de condiciones y presentada en la oferta por el contratista, de ser inferior a la misma u otra, ello deberá determinarse técnicamente y establecerse el daño al patrimonio público, si ello fuere procedente. Ahora bien, no puede precisar este Despacho los ítems que pueden cobijar el daño patrimonial al Estado en un contrato de obra, pues cada caso determina sus propias connotaciones y corresponde al operador jurídico con las pruebas necesarias establecer y probar el detrimento público. Cordialmente,

NESTOR IVAM ARIAS AFANADOR.

Directora Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz uenaPo N.R 201710024494 y Carrera 69 No. 4435. Edificio Paralelo 26. Piso 15. PBX. 5177000. Bogotá. D.C. Colombia www.contraloria.gov.co