CGR - Concepto 0092 de 2020

092

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Señor

CARLOS ALBERTO RONDÓN RODRÍGUEZ

Carlosrondon70@gmail.com Cel. 3104774696

REFERENCIA: Radicado Interno: 2020ER0055223 de 14/06/2020

SIPAR: 2020-182974-82111-CO TEMA: URGENCIA MANIFIESTA. Control Fiscal al acto de declaratoria.

. Respetado Señor Rondón Rodríguez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia , la cual respondemos a continuación: 1

1. Antecedentes El peticionario interroga sobre los requisitos que debe contener el acto administrativo de declaratoria de Urgencia Manifiesta para que sea considerada como procedente por la Contraloría General de la República. “Cuáles son los requisitos que debe contener el acto administrativo que decreta la urgencia manifiesta para que la Controlaría General de la República en el marco de la competencia que le señala el artículo 43 de la ley 80 de 1993, considere que dicha declaratoria de urgencia manifiesta resultó procedente o adecuada.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el 2 carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las 3 formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las 4 presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República" . 5 En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que 6 ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando

éstos lo soliciten" . 7 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000 , esta calidad sólo la tienen 8 las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica se ha pronunciado sobre el control fiscal a la contratación de urgencia manifiesta en los conceptos Nos: CGR-OJ-164 de 06-11-2018 con Radicado No. 2018EE0135659

CGR-OJ-149 de 26-08-2016 con Radicado No. 2016EE0108356 CGR-OJ-100 de 09-06-2016 con Radicado No. 2016EI0050465

4. Consideraciones jurídicas 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten

dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 4.1. Problema jurídico ¿Cuál es el alcance que debe darse al ejercicio del control fiscal que efectúa la Contraloría General de la República, al acto administrativo de declaratoria de Urgencia Manifiesta que realizan los sujetos vigilados? 4.2. Procedimiento de contratación fundamentado en Urgencia Manifiesta. De conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 2993, la “Urgencia Manifiesta” constituye una circunstancia que da lugar a la aplicación del procedimiento de contratación directa en la administración pública, con el propósito de dar atención a situaciones excepcionales que requieren actuaciones inmediatas para conjurarlas. En este contexto, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, establece: “ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los

procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.” Son varios los elementos que deben considerarse respecto de la disposición: de una parte, los hechos de que dan lugar a su aplicación. Indica el artículo 42 que hay lugar a declarar la urgencia manifiesta: -cuando se presenten situaciones que pongan en peligro la prestación de un servicio a la comunidad, por lo que se requiere de manera inmediata la adquisición de bienes, o los servicios o el adelantamiento de obras que eviten su suspensión; -frente a estados de excepción o cuando se trate de conjurar situaciones de calamidad, o fuerza mayor; y -en general cuando se trate de situaciones similares. La disposición es enunciativa, pero deja abierta la posibilidad de que sea aplicada a cualquiera tipo de circunstancia, cuando requiera ser conjurada con medidas especiales que no den lugar a espera. De otra parte, ordena que su declaración se efectúa a través de acto administrativo en el cual se indique las razones de la declaratoria. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 7 de febrero de 2011, señaló al respecto:

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4 “La Ley 80 de 1993 artículos 41 a 43 incorporó la figura de la urgencia manifiesta como una modalidad de contratación directa. Se trata entonces de un mecanismo excepcional, diseñado con el único propósito de otorgarle

instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando dichos contratos, en razón de circunstancias de conflicto o crisis, es del todo imposible celebrarlos a través de la licitación pública o la contratación directa. Es decir, cuando la Administración no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas. (…) En este orden de ideas, “la urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño” Por otra parte, para la Sala resulta claro que uno de los elementos esenciales de la urgencia manifiesta lo constituye la obligación de verificar que el objeto del contrato necesita su permanencia, es decir, que se requiere garantizar por parte de la Administración la continuidad de un servicio que exige suministro

de bienes, ejecución de obras o la propia prestación de servicios”. 4.3. Control a la Contratación de Urgencia Manifiesta El artículo 43 del Estatuto de Contratación Administrativa establece: ARTÍCULO 43. DEL CONTROL DE LA CONTRATACIÓN DE URGENCIA. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras

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5 acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia. El ejercicio del control fiscal establecido de manera inmediata al acto administrativo que

declare la urgencia manifiesta, a los contratos que de ella se deriven y los documentos soportes que la fundamentaron, tiene su razón de ser en tanto con ella se autoriza la pretermisión de los procedimientos normales de contratación, dando paso a un mecanismo que, por ser excepcional, debe estar acompañado de un control fiscal también sui-generis a la ejecución contractual. En Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de 31 de agosto de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2002-00362-01, se trajo a colación un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, de 24 de marzo de 1995, en el que se caracterizó la figura de la Urgencia Manifiesta con los siguientes elementos: “a) La inmediatez de la revisión, por cuanto, la entidad pública contratante debe enviar la documentación que contenga el acto administrativo que declare la urgencia, el contrato celebrado y los antecedentes administrativos con las pruebas de los hechos que motivaron la urgencia, al organismo de control una vez que el contrato se celebre. b) La forma obligatoria del control, que se ejerce sin que medie el proceso selectivo descrito en el artículo 5° de la Ley 42 de 1993. Estas conclusiones son obvias porque para la celebración de los contratos estatales, con fundamento en la declaración de Urgencia manifiesta, se prescinde del proceso de selección del contratista por licitación o concurso público y se contrata directamente; además, en ocasiones, dependiendo de la urgencia, conforme lo dispone el inciso 4° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato puede ser verbal, debiendo dejarse constancia escrita de la

autorización por la entidad estatal contratante. Bajo estas circunstancias absolutamente excepcionales, dentro de las cuales se excluyen algunos de los procesos legales previstos para la contratación estatal, el legislador quiso mantener un control inmediato y obligatorio, en todos los casos, para verificar que la conducta de los administradores se ciña a los intereses del Estado”. La referida sentencia recordó también, lo indicado en el fallo de 8 de julio de 2010, Magistrado Ponente Rafael Ostau de Lafont Pianeta, con ocasión de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho: “(…) la Sección tuvo la oportunidad de pronunciarse en torno a la naturaleza jurídica que revisten los actos administrativos mediante los cuales la Contraloría General de la República ejerce control sobre la declaratoria de urgencia manifiesta, en observancia a lo preceptuado en los artículos 43 y 62

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6 de la Ley 80 de 1993. En el fallo citado se consideró que en dichos preceptos se regula de forma específica para la contratación estatal, la facultad de vigilancia y control que los artículos 267 y 277 de la Constitución Política le atribuyen a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación en relación con las actividades del Estado, especialmente las de carácter administrativo y de gestión fiscal. Al respecto, la Sección anotó que, como parte de esa regulación específica en

materia de contratación, se instituye una modalidad de control posterior de los contratos celebrados con base en las condiciones dadas para la declaración de urgencia manifiesta, que son las establecidas en el artículo 42 de la misma Ley

80. Se dijo que si como consecuencia del examen inicial, el ente de control fiscal dictamina que la declaratoria de urgencia manifiesta es improcedentepor considerar que los hechos y las circunstancias invocados no se adecúan a los presupuestos normativos-, dispondrá el envío de las diligencias a la Procuraduría General de la Nación para la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria, así como a los demás entes de control, para que adelanten las acciones pertinentes”.

Resulta entonces que el examen que realizan las contralorías, establecido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, se concreta específicamente en los hechos que dieron lugar a la declaratoria de la urgencia manifiesta, esto es, a las circunstancias que por ser excepcionales e inminentes no daban lugar a que se conjuraran a la luz de los procedimientos y trámites normales. Son los hechos o circunstancias, y la pertinencia de ser remediados con el trámite especial de contratación, son los elementos materia de estudio y pronunciamiento por el organismo de control. Al respecto también ha dicho la jurisprudencia, que no se trata de analizar los motivos o causas que dieron como consecuencia los hechos en que se fundamentó la urgencia manifiesta, porque éstos cualquiera que fuesen, producto de la naturaleza o del actuar de las personas, igual requerían la utilización de los mecanismos excepcionales dados por la ley para poder conjugarse.

Por lo anterior, es claro que si el acto administrativo que declara la Urgencia Manifiesta, recoge los hechos y circunstancias en que se fundamenta y éstos corresponden a situaciones relacionadas con emergencia o calamidad, necesidad de mantener la prestación de servicios públicos o cualquiera otra similar, que imponga ser atendida mediante un procedimiento especial por no dar a lugar a la utilización de cualquiera de los trámites establecidos para la contratación normal de la administración pública, necesariamente será así dictaminado por el organismo de control, en los términos establecidos por el artículo 43 de la Ley 80 de 2993.

5. Conclusión Los organismos fiscalizadores deberán pronunciarse sobre la procedencia del acto administrativo que declara la urgencia manifiesta y dicho control se deriva de la confrontación de los hechos en los cuales se sustenta, para verificar que éstos corresponden a las circunstancias señaladas en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, es

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7 decir, cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, en relacionadas con los estados de excepción o cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales y que la utilización del procedimiento de excepcionalidad es el único que permitía cubrir estas necesidades. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0055223.

TRD. Conceptos jurídicos

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