CGR - Concepto 0093 de 2022

093

CGR-OJ- - 2022

80112o.e. Bogotá, Señor Alcalde

JORGE ALEXANDER MEJIA CASTELLANOS

Carrera 7 # 3 - 28 Palacio Municipal 2º Piso Fresno, Tolima contratación@fresno-tolima.gov.co Referencia: Respuesta al radicado No 2022ER0010912 del 28 de enero de 2022.

Tema: Al.U. -Reconocimiento y pago de Imprevistos Respetado señor Barrera: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1 , la cual procedemos a responder:

1. Antecedente El 28 de enero de 2021, mediante correo electrónico esta Oficina recibió la petición radicada con el No. 2022ER0010912, por medio de la cual se formuló la siguiente consulta: "( ... ) me permito solicitar Concepto Jurídico, relacionado a Cómo se Deben Acreditar los imprevistos, dentro del Componente del AIU, en los Contratos de Obra, teniendo en cuenta los siguientes Documentos y Aspectos Normativos: Concepto Jurídico No. 20"12EE007"1253 de la Dirección Oficina Jurídica de la CGR, donde se conceptúa que los contratistas de Obra NO deben acreditar los imprevistos, y que las entidades estatales tampoco pueden solicitar la Devolución de estos recursos.

Concepto Jurídico No. 2020EE0"15009"1 (26.11.2020) de la Dirección Oficina Jurídica de la CGR, donde se conceptúa que los contratistas de Obra SI tienen la obligación de ACREDITAR los Imprevistos, y que el interventor y los

Representantes Legales de las Entidades Estatales, tienen la obligación de exigir la devolución de estos recursos en caso de no acreditación por parte de los Contratista de Obra o la presentación de unos Imprevistos menores a los pactados inicial u originalmente en el Contrato de Obra. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a_su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia De la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el Artículo 5º. - De los Derechos y Deberes de los

Contratistas:

ARTICULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS.

Para la realización de los fines de que trata el artículo 3°. de esta ley, los contratistas: 1 o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. De la Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el Artículo 13º. - De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales:

Artículo 13. De La Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Artículo 4 del Código de Comercio de Colombia. Artículo 1602 del Código Civil Colombiano. Los Imprevistos no tienen un tratamiento Contable (no hay precios del mercado), así como tampoco tienen una unidad de medida, ni una cantidad especifica, ni un valor unitario estipulado en los Contratos de Obra, lo cual hace Imposible su Cuantificación o Acreditación por parte de los Contratistas de Obra.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Ofic.ina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/"3 , 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 Nº 44-35 piso 1,• Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la, Contra/oría General de la República"5 . Eh este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y'''.asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3. 3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica: Esta Oficina se pronunció en relación con el concepto de Al.U. y los elementos que lo integran, mediante conceptos nº 80112-EE75841 del 29 de septiembre de 2011,

2012EE0071253 del 2012, 2015IE0049793 de 2015 y 2018EE0126072 de 2018, en los cuales se señaló que el manejo del rubro de imprevistos tiene relativa libertad. Mediante conceptos nºOJ-0043 de 2019/20192012EE00712531, se atendió una consulta relacionada con los costos directos e indirectos de los contratos y se hizo referencia al concepto de A.I.U. y a la destinación que debe tener el rubro de imprevistos. Sobre el particular, señaló que los imprevistos no forman parte de la utilidad del contratista, razón por la cual las entidades públicas, al momento de liquidar los contratos deberán analizar las condiciones de ejecución de los mismos y con base en éstas, determinar si se concretaron o no los riesgos imprevisibles a los que estaba destinado dicho rubro y de ser así en qué proporción fue afectado. Las· tesis de este concepto fueron reiteradas en los conceptos OJ-0075 del 2Óf9/2019EE0068159 y OJ-130 del 2020 /2020EE0094509 del 28 de agosto del 2020. Mediante concepto CGROJ083 de 2022, esta Oficina replanteó la tesis contenida en los conceptos OJ-0043 del 2019, OJ-0075 de 2019 y OJ-130 del 2020, en el 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 ª Art. 43 OFICINA JURÍDICA Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia sentido de fijar pos1c1on institucional sobre el tema según la cual las entidades cuentan con relativa autonomía para pactar y pagar el A.I.U la cual está limitada por la información que se obtenga durante la fase de planeación de sus contratos, particularmente, la que se evidencie en el análisis del sector.

4. Consideraciones jurídicas, 4.1. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que deben resolverse son los siguientes: 1. ¿Cuáles son los límites que deben tenerse en cuenta para incluir en el valor de los contratos estatales el rubro de A.1.Ú. y cuáles son los criterios que determinan la estimación del valor de cada una de sus partidas y su pago?

Para resolver el problema jurídico planteado, y en tanto en la consulta formulada se formulan preguntas en relación con los conceptos emitidos por esta Oficina se analizará la evolución de los distintos planteamientos de la Contraloría General de la

República sobre el particular, para ello, en cuanto ha servido de criterio auxiliar para la emisión de sus conceptos, también se hará referencia a la evolución jurisprudencia! que ha tenido la figura en la jurisdicción contencioso administrativa. 4.2. Síntesis de las tesis planteadas a partir del 2019, en relación con la destinación del rubro de imprevistos por la Oficina Jurídica: Las tesis formuladas en los conceptos identificados en el numeral 3 del presente documento, emitidos entre los años 2011 a 2020, cuyo alcance se sintetizará en este acápite, encontraron como sustento la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el tema del A.I.U.9 ; así como la previsión contenida en el artículo 270 del C.P.A.C.A que prevé que las autoridades, al resolver los asuntos de su competencia, aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos, para lo cual, deberán tener en cuenta las sentencias de 9 El análisis jurisprudencia! se realizó teniendo en cuenta que, la Corte Constitucional, al estudiar el alcance del artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, cuyo supuesto de hecho era muestra de la prevalencia del sistema continental en el ordenamiento jurídico colombiano, moduló el alcance de dicha norma, al señalar que las interpretaciones que la Corte Constitucional realiza, "por vía de autoridad" tiene carácter obligatorio. A partir de dicha modulación, se ha considerado que ei contenido del artículo 230 Constitucional debe tener una interpretación

más amplia, en la cual el concepto de imperio de la ley, previsto en éste, se refiere a todo el ordenamiento jurídico y no sólo a la ley formal y una interpretación tendiente a la garantía de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la igualdad, que puede verse afectado si se desconoce el precedente, concepto este último que se circunscribió a las interpretaciones de la Corte Constitucional por vía de autoridad. Con estos parámetros generales, la Corte Suprema de Justicia, a través del recurso de casación, el Consejo de Estado, mediante el recurso de súplica y la Corte Constitucional, mediante la reiteración de jurisprudencia constitucional en lá revisión de sentencias de tutela, aplican, en la práctica, el precedente judicial, concepto que, tal como se expuso no cobija todo tipo de decisiones judiciales. Sobre el particular puede verse las sentencias C-836 de 2001, SU-1300 de 2001. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia unificación jurisprudencia! del Consejo de Estado en las que interpreten y apliquen . dichas normas1º La mencionada evolución jurisprudencia! evidencia que, tal y como se expuso, in extenso, en el concepto No. 20121 ER 0071251 del 2012, cuyas tesis fueron reiteradas en los conceptos 2015IE0049793 de 2015 y 2018EE0126072 de 2018, a partir del año 2003 y de forma expresa hasta el año 2012, el Consejo de Estado

señaló en su jurisprudencia que los imprevistos son un elemento integrador del valor de algunos contratos, como el de obra, que corresponde al alea normal de los mismos, que se asume por el contratista, en tanto es éste quien conoce "su negocio" y que se soporta por éste en los eventos en que llega a ocurrir, al punto en que no podría alegar desequilibrio en la ecuación contractual, sino, en eventos extraordinarios, debidamente soportados. Así, mismo, en los referidos conceptos, se acudió a las consideraciones del Consejo de Estado, según las cuales, ante la falta de regulación legal sobre el particular, existe relativa libertad en la destinación del rubro de imprevistos, como costo indirecto asociado al valor del contrato, ya que, usualmente no hace parte del régimen de obligaciones rendir cuentas sobrs ,la ejecución de dicho rubro. Para plantear dichas conclusiones, se tuvieron en cuenta las siguientes sentencias del Consejo de Estado, a las que se acudió sobre la base de que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la Ley, en cuanto ninguna de éstas tiene el ·carácter de sentencia de unificación: -Sentencia del 29 de mayo de 2003, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente 14577. -Sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida por la Sección Tercera el Consejo de Estado, en el expediente 18080. -Sentencia del 8 de febrero de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el expediente 23044. Durante el año 2019, esta Oficina recibió una consulta en la que se preguntó si la

tesis planteada hasta el momento en relación con la destinación del rubro de imprevistos conservaba vigencia, lo anterior, por cuanto, el Consejo de Estado había cambiado su jurisprudencia sobre el particular. Para atender esa consulta, se analizó lo expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 14 de marzo de 2013, en el expediente 20524. 10 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-634 de 2011, declaró la exequibilidad condicionada de esta disposición, en el ·entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencia! proferidas por el Consejo de Estado, y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas cofistitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Para ello, en el concepto OJ-0043 del 2019 se señaló que dicha sentencia fue proferida por una de las subsecciones de la Sección Tercera, lo que muestra que no es una Sentencia de Unificación y, por lo tanto, que en los términos del artículo 270 del C.P.A.C.A. no puede considerarse como un precedente con carácter vinculante, esto es, que los planteamientos contenidos en ella constituyen un criterio auxiliar para la aplicación e interpretación de la Ley. En el concepto OJ-0075 del 2019 se precisó con mayor detalle el análisis del contenido de la sentencia en cuestión y se resaltó que ésta tuvo por objeto decidir el

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que negó las siguientes pretensiones: -Incumplimiento del contrato por la no entrega del anticipo y el pago del precio del contrato, que fue negada, por haberse declarado de oficio la nulidad de las cláusulas que regulaban tales pagos, de conformidad con el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. -Restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por los presuntos sobrecostos que se presentaron por la variación de precios que se produjo entre la fecha contractualmente prevista para el inicio de las obras y la fecha en la que realmente se iniciaron las mismas. Por manera que, como se deduce de lo expresado, el análisis sustancial que dio lugar a la decisión contenida en esa sentencia, versó sobre la segunda pretensión, en relación con la cual se expuso lo siguiente en dicha sentencia: "( ... ) Como se puede observar, a diferencia de los ordenamientos jurídicosanteriores la Ley 80 de 1993 consagra como derecho e impone como obligación el mantener el equilibrio económico-financiero del contrato; además,._-­ también se puede ver que el ordenamiento positivo no ha diferenciado, desdeel plano conceptual, los mecanismos de ajuste y revisión de precios; de hecho, algunas legislaciones les han dado un tratamiento análogo, como si se tratara de un único mecanismo. ( ... ) En todo caso, ninguna de dichas modalidades (precio global o precios unitarios) está excluida de que se puedan presentar variaciones en los precios de los respectivos ítems, por los fenómenos económicos anotados a lo largo de esta providencia, ni de que, por consiguiente, se deban actualizar o revisar los

precios, según el caso. ( ... ) La correcta técnica de la estructura de precios unitarios exige que se haga un análisis de los mismos (análisis de precios unitarios), que no es cosa distinta a descomponer los ítems para determinar los costos que lo integran. Además, exige que se discrimine entre costos directos, es decir, los que están directamente relacionados con la construcción de la obra (materiales, mano de Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 1110 71 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia obra, maquinaria, etc.) y los costos indirectos que corresponden a los rubros que no están directamente relacionados con la construcción, pero en los cuales se requiere incurrir para poder ejecutár el proyecto (arriendo y gastos administrativos de la oficina, honorarios del director de la obra, del contador, del residente de obra y, en general, del personal especializado). Parte de esos costos indirectos está representada por el componente denominado "AIU", que corresponde a un porcentaje de los costos directos estimados, donde "A" significa administración y comprende los costos indirectos propiamente dichos, destinados a cubrir los gastos a los que se ha hecho alusión, la "I" significa imprevistos y corresponde a un porcentaje destinado a cubrir contingencias menores que se puedan presentar en el curso del contrato (a este respecto, es bueno precisar, que si bien el rubro de imprevistos debe estar contemplado en la oferta, realmente no es un dinero que pertenezca o vaya a pertenecer al constructor; por tal razón, al momento de liquidar el contrato, las partes deben

tener en cuenta si este porcentaje fue amortizado y, en caso de que no se haya afectado este rubro, el dinero correspondiente debe ser reintegrado al comitente, pues, de lo contrario, tales dineros se convertirían en ganancia del constructor, con lo cual éste se enriquecería sin justa causa) y la "U" representa la utilidad o la ganancia neta que recibirá el constructor por la ejecución del proyecto. El "AIU" debe estar incluido en cada uno de los ítems cotizados, aunque la correcta técnica exige que se analice y se discrimine por separado. Así, tal como se reconoció en el concepto OJ-0075 de 2019, el objeto del análisis que dio lugar dicha sentencia no fue el estudio de los costos indirectos de un contrato, entre éstos los imprevistos, sino estudiar la obligación de las entidades del Estado de mantener el equilibrio económico del contrato y restablecerlo, en los eventos en que se haya visto afectado, a través de distintos mecanismos, entre ellos los de reajuste y revisión de precios11 . En ese mismo concepto se estudió la sentencia 19 de julio de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el expediente 57576, decisión en la que dicha Corporación Judicial se refirió al concepto No.2012EE00712263 de octubre de 2012, emitido por la Oficina Jurídica de Contraloría General de la República. Sobre el particular, en el concepto OJ-0075 se señaló que en el texto de la sentencia no se señaló de forma expresa que el valor correspondiente al rubro de imprevistos

debe ser devuelto por el contratista, en los eventos en que no fue demostrada su afectación; sin embargo, sí se analizó de fondo el deber de las entidades públicas de 11 En el concepto OJ-0075 de 2019, se preció que, dado el objeto del fallo, conforme a la técnica defina por la Corte Constitucional, para determinar las partes de una decisión judicial que pudieran considerarse precedente, el párrafo en el que se alude a los imprevistos, como costo indirecto del valor de un contrato estatal, sería un obiter dicta, en tanto se trata de consideraciones que cumplen un papel secundario en la fundamentación de la forma de resolver el caso. Por lo tanto, no podría considerarse como precedente judicial, lo que significa que no tiene carácter vinculante para ningún operador jurídico. Así mismo, se añadió que, aunque admitiera que dicha frase pudiera considerarse como la ratio decidendi de la sentencia en cuestión, ésta no constituiría un precedente judicial para las autoridades administrativas, puesto que no es una sentencia de unificación, de lo que se sigue que no cumple con los requisitos exigidos en el CPACA para entender que tiene carácter vinculante. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia mantener y restablecer el equilibrio económico del contrato y, para ello, se estudiaron los distintos componentes que pueden integrar su valor, entre éstos los imprevistos, motivo por el cual, esta Oficina, en tanto operador jurídico que tiene la competencia de emitir conceptos para orientar a otros operadores en materia de

control fiscal, estimó necesario acudir a la jurisprudencia como criterio auxiliar para el análisis del concepto de imprevistos y su alcance en el contexto del ordenamiento jurídico colombiano. Así, con base en el recuento efectuado en la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el expediente 57576, en relación con las tesis jurisprudenciales sobre el tema objeto de análisis, el concepto OJ-0075 de 2019, señaló que, a pesar de que la jurisprudencia de la S¡3cc·ión Tercera del Consejo de Estado admitió una cierta flexibilidad en la destinación o inversión del rubro imprevistos, "por cuanto no es costumbre que el contratista rinda cuenta sobre él"12 esa misma Sección también ha proferido decisiones en las que, , al analizar el concepto de utilidad como rubro que forma parte del valor ':de un contrato estatal, señaló que en ésta no estaban comprendidos los rubros de administración e imprevistos13 . En sentido en el concepto OJ-0075 de 2019 se señaló que: "1. El valor de los contratos estatales está compuesto al menos por dos elementos: los costos que genera su ejecución y la utilidad que espera recibir el contratista.

2. En el primero de dichos elementos, esto es los costos, se incluyen los directos, cuya cuantificación es sencilla en cuanto corresponden de forma intrínseca a los bienes, servicios u obras requeridos y los indirectos que están asociados a los primeros y que se suelen valorar en un porcentaje de éstos. En

los costos indirectos están comprendidos los de administración y los imprevistos.

3. El segundo elemento, es decir la utilidad, se obtiene luego de descontar al valor los costos que genera el cumplimiento de la respectiva prestación.

4. El concepto de Al.U. comprende tres rubros independientes, que incluyen los costos indirectos de ejecución de un contrato y la utilidad esperada.

En los términos de la premisa descrita en el numeral anterior, si la utilidad se obtiene luego de descontar los costos respectivos, procede afirmar que 1¡3. utilidad no comprende ni los costos de administración ni los que se previeron por concepto de imprevistos. 12 Ver al respecto sentencias del 29 de mayq de 2003, proferida en el expediente 14577 del 14· de , marzo de 2013, proferida en el expediente 20524 y sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida en el expediente 18080 de 2011. . , 13 Sobre el punto se citó a la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado él :· 14 de octubre de 2011, en el expediente 20811 Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

5. La gestión contractual del Estado genera distintos tipos de riesgos, algunos de éstos, los previsibles, deben identificarse, estimarse y asignarse, desde la fase precontractual entre las futuras partes del contrato, porque así lo establece el artículo 4 de la Ley 1 150 de 2007. Otros, los imprevisibles, no se distribuyen

entre las partes, precisamente, porque, por su naturaleza desconocida éstas no pueden anticipar su ocurrencia.

6. Entre los riesgos imprevisibles están comprendidos aquellos cuyo costo pretende sufragarse con cargo al rubro de imprevistos, que es la "cuantificación" que el contratista efectúa, como experto del respectivo negocio, para cubrir el costo que generaría su eventual ocurrencia. Lo anterior denota que este rubro no necesariamente se verá afectado durante la ejecución de un contrato estatal.

Como quiera la afectación del rubro imprevistos, que está comprendido en 7. los costos indirectos de ejecución de un contrato no puede determinarse anticipadamente por las partes del contrato, pero es usual su ocurrencia en cierto tipo de contratos, como los de obra,' ,corresponde afirmar que, como Jo ha admitido la jurisprudencia del Consejo de Estado, las entidades públicas pueden pactar como parte del valor de los contratos el rubro de imprevistos, lo que no supone un reconocimiento anticipado de los mismos, ni el derecho del contratista a recibir sumas de dinero adicionales a la utilidad que incluyó en su oferta.

8. El porcentaje de imprevistos incluido dentro del A/U consiste en una forma de asignar y tratar un riesgo que la Entidad Estatal le traslada al contratista con el fin de que, en caso de que surjan gastos que no fueron previstos por él, el mismo pueda asumirlos haciendo uso de ese porcentaje.

Con base en estas premisas, así como en las consideraciones expuestas en las distintas decisiones del Consejo de Estado a las que se ha hecho alusión en el texto del presente documento, se concluye que, en cada caso, las

entidades públicas, al liquidar los contratos que hubieran incluido en su valor el rubro de imprevistos, deberán analizar las condiciones de ejecución de los mismos y con base en éstas, determinar si se concretaron o no los riesgos imprevisibles a los que estaba destinado dicho rubro y de ser así en qué proporción fue afectado. Para ello, deberán tener en cuenta que la utilidad que espera recibir el contratista no comprende los imprevistos, lo que indica que si estos no se presentaron aquella no puede verse incrementada por su valor. La situación descrita encuentra explicación en el hecho de que, tal como lo ha admitido de manera uniforme y reiterada la misma Sección14 ni el Estatuto General de Contratación Pública ni otras disposiciones legales regulan los conceptos comprendidos en la sigla A. l. U.., por lo cual su alcance y desarrollo 14 Ver sentencias las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 29 de mayo de 2003, expediente 14577; 15963 del 21 de mayo de 2008 y 14 de octubre de 2011, expediente 20811. Carrera 69 Nº 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia se ha concretado por vía jurisprudencia/, sin que, para ello, como se señaló se hayan adoptado decisiones judiciales con carácter vinculante. Las tesis del concepto citado fueron reiteradas en el concepto OJ-130 de 2020. En conclusión, en los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica a partir del año 20_19

se tuvo en cuenta los planteamientos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenidos en decisiones que no tienen la condición de precedente judicial, según los cuales: i) el rubro de imprevistos no "es un dinero que pertenezca o vaya a pertenecer al constructor; por tal razón, al momento de liquidar el contrato, las partes deben tener en cuenta si este porcentaje fue amortizado" y ii) los rubros de administración, imprevistos y utilidad son independientes, No. Ahora bien, en consideración a la presentación recurrente de peticiones relacionadas con la materia y a la manifestación expresa de parte de los gremios del sector infraestructura sobre la interpretación de este organismo de Control esta Oficina consideró necesario realizar un análisis de los elementos jurídicos, técnicos y financieros junto con la Contraloría Delgada para el Sector Infraestructura, con el fin de definir la posición institucional de la Contraloría General de la República en relación con el concepto de A. l.U . como componente del valor de algunos contratos estatales, en el marco la función consagrada en el numeral 16 del artículo 43 del Decreto-Ley 267 de 2000 que prevé que es función de la Oficina Jurídica, "coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica • que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden". Dicha posición institucional fue asumida mediante concepto CGR-OJ-Pl-083 dél9'de mayo del 2022, cuya copia se remite anexa al presente concepto y cuyo análisis y

conclusiones se cita a continuación, con el fin evidenciar la posición vigente 'de la entidad sobre la materia, que encuentra sustento en el hecho de que, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la Administración cual, si fueran parte de ella, sino la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia: "(. .. ) Dada la complejidad propia de la ejecución de los contratos de obra pública es usual la ocurrencia de riesgos imprevisibles durante la misma. Los riesgos previsibles de estos contratos se deben identificar, tipificar y asignar a una de las partes o ambas durante la etapa precontractual, en la respecti