CGR - Concepto 0094 de 2016

CONTRALORÍA I

OFICINA GENERAL. DE LA REPÚBLICA JURIDtCA Contialoria General de la Republica SGD 07-06-2016 14:01 094 AI Contestar Cite Este No.: 2016EE0072101 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

CGR — OJ(cid:9) 2016 DESTINO ANTONIO SANGUINO PAEZ

ASUNTO IMPLICACIONES ECONOMICAS VENTA ETB OBS 80112 201 6EE0072101(cid:9) III 1111111111111111 1111111111 111111111 11 111 111

Bogotá, D.C. Doctor

ANTONIO E. SANGUINO PÁEZ

Concejal de Bogotá D.C. Partido Alianza Verde Concejo de Bogotá Calle 36 No. 28 A - 41 Bogotá

ASUNTO: IMPLICACIONES ECONOMICAS Y FISCALES VENTA ETB Respetado doctor Sanguino Páez: Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual solicita concepto jurídico sobre las implicaciones económicas y fiscales que se deriven de la autorización del

Concejo de Bogotá, D.C. al Alcalde Mayor para enajenar hasta la totalidad de las acciones que posea el distrito en la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

S.A. E.S.P.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Art. 43, numeral 4 del. Decreto Ley 267 de 2000.

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Doctor Antonio E. Sanguino Páez(cid:9) Página 2 de 9 Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5.

Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

AUTONOMIA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Y CONTRALORIAS TERRITORIALES La Constitución Política, en el artículo 267, establece que el control fiscal es ejercido por la Contraloría General de la República; se circunscribe, en principio, y por regla general, a la vigilancia de la gestión de los recursos públicos de la Nación o que tengan origen en ésta, sea que la misma se encuentre en cabeza de entidades públicas del sector nacional, territorial o de particulares, control que es ejercido de manera posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley. Así mismo, prescribe que en los casos excepcionales, establecidos por la Ley, la Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. Por su parte, el Artículo 272 de la Carta Política, establece que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, municipios o distritos, en los que existan contralorías corresponderá a éstas .y se ejercerá en forma posterior y selectiva, pudiéndose concluir que dicha vigilancia recae sobre el manejo fiscal de los recursos propios de la entidad territorial de que se trate.

2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Doctor Antonio E. Sanguino Páez Página 3 de 9 Es por tal razón que corresponde a la Contraloría Distrital de Bogotá el control y vigilancia de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. y se dará traslado de la consulta a esa entidad para lo de su competencia.

CONTROL POSTERIOR DE LAS CONTRALORIAS.

Ahora bien, determinar las implicaciones económicas y fiscales que se deriven de la autorización del Concejo de Bogotá D. C. al Alcalde Mayor de Bogotá para enajenar la totalidad de las acciones que posea el Distrito en la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. es anticiparse a los hechos y advertir

las posibles consecuencias, es decir que se estaría en el escenario del control de advertencia, figura que desapareció del contexto jurídico tal como se indica a continuación: . Mediante Sentencia No. C103 de 2015, de fecha 11 de marzo de 2015, la Corte Constitucional, declaró la inexequibilidad del numeral 7 del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, que indicaba: "advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados"(Negrilla fuera de texto). En la mencionada sentencia, la Corte concluye que "la función de advertencia, a la vez que un mecanismo de control, se realiza en un momento previo y no posterior a la toma de decisiones administrativas o a la culminación de procesos u operaciones sometidas a vigilancia fiscal, con lo cual la norma que la establece contraviene lo dispuesto en el artículo 267 superior, en lo atinente al carácter a posteriori que debe tener el control fiscal." La función de advertencia representa una intervención previa del ente de control susceptible de incidir en la toma de decisiones administrativas y, por tanto, constituye una modalidad de coadministración. La modalidad de control fiscal previo representada en la función de advertencia constituye una afectación innecesaria de los principios constitucionales que establecen el carácter posterior del control fiscal y la prohibición de coadministración. Carrera 9a No. 12'C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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Doctor Antonio E. Sanguino Páez(cid:9) Página 4 de 9 No obstante, la misma sentencia no desconoce que, "del mismo modo en que la Constitución expresa una decidida opción por establecer tales límites al control fiscal, no es menos enfática en su apuesta por fortalecer las herramientas de control sobre la gestión de los recursos públicos, a través de un sistema de fiscalización amplio e integral. Por tal motivo, el examen de constitucionalidad de la función de advertencia no puede limitarse a verificar la contrariedad entre dicha figura y las normas constitucionales que definen el carácter posterior del control fiscal externo y la prohibición injerencia del ente de control en las decisiones administrativas de las entidades sometidas a su vigilancia. Es preciso además que la Corte resuelva la tensión entre principios constitucionales que se plantea a propósito de esta controversia: por un lado, la efectividad del control fiscal, que reclamaría una vis expansiva, una anticipación, con carácter preventivo y proactivo, del momento en que inicia la intervención de la Contraloría como la que se propone con la función de advertencia; de otro lado, los principios de orden constitucional que propenden por mantener el carácter posterior del control fiscal externo que lleva a cabo dicha entidad, para así salvaguardar la autonomía e independencia del ente de control, que se ven comprometidas cuando este incurre en alguna forma de coadministración." En reiteradas ocasiones la Corte se ha valido del principio de proporcionalidad como una herramienta argumentativa orientada a establecer, en los casos difíciles, si una

norma o medida enjuiciada lleva a cabo un adecuado balance entre los principios constitucionales en colisión. Para ello se examina: (i) la legitimidad del fin perseguido por la medida; (ii) la idoneidad o aptitud del medio elegido por el legislador para alcanzar dichos fines; (iii) la necesidad del medio, determinada por la ausencia de otras medidas alternativas para alcanzar la misma finalidad, con menor sacrificio para los principios constitucionales que se ven afectados por la medida enjuiciada; (iv) la estricta proporcionalidad del medio.

60. En las consideraciones precedentes ha quedado claro que la función de advertencia se orienta al logro de fines constitucionalmente legítimos, al procurar una mayor eficacia y efectividad del control fiscal a través de la anticipación de la intervención del ente de control, y representa un medio idóneo para alcanzarlos, en tanto la formulación de advertencias por parte de la Contraloría tiene una efectiva capacidad para evitar que la administración persista en un curso de acción que merece reparos desde el punto de vista fiscal.

Es preciso, por tanto, evaluar si la función de advertencia establecida en la norma demandada constituye una medida necesaria para alcanzar los propósitos antes mencionados. Este examen demanda: (i) identificar si existen otros medios alternativos para satisfacer el mismo propósito; (ii) comparar dichos medios con Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

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(cid:9) Doctor Antonio E. Sanguino Páez Página 5 de 9

la norma enjuiciada, para efectos de establecer si ellos revisten una idoneidad equivalente y una menor lesividad, desde la perspectiva de los principios constitucionales que se ven comprometidos con la función de advertencia. (Negrilla fuera de texto)

61. Entre los medios alternativos dispuestos para alcanzar los fines perseguidos con el control de advertencia, se encuentra el control interno que, según lo previsto en los artículos 209 y 269 superiores, están obligadas a implementar las entidades públicas.

Como quedó expuesto, atribuir carácter posterior y selectivo al control en cabeza de la Contraloría no implicó una renuncia del constituyente a la implementación de formas de control previo de la gestión fiscal, sino que, para efectos de no comprometer la autonomía del ente de control externo, aquellos mecanismos preventivos, a los que se confiere naturaleza administrativa y corresponden a un primer nivel de control, habrían de ser implementados, pon carácter general, a través de los sistemas de control interno. El control interno, inicialmente regulado por la Ley 87 de 1993, fue objeto de reestructuración y de un importante desarrollo normativo, tras la instauración de un Sistema Nacional de Control Interno dispuesta por la Ley 489 de 1998[881 y reglamentado, entre otros, por los Decretos 2145 de 1999 y 934 de 2014. Si bien esta herramienta tiene un amplio espectro de objetivos, contemplados en el artículo 2° de la Ley 87 de 1993, recoge dentro de estos él "(p)roteger los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que los afecten", así como el "(d)efinir y aplicar medidas para prevenir errores, riesgos,

desaciertos o irregularidades financieras o administrativas, así como detectar y corregir las desviaciones que se presentan y que pueden afectar el cumplimiento de objetivos y metas programadas". Propósitos que coinciden, en lo sustancial, con la finalidad que se busca alcanzar con la función de advertencia. Al igual que el control fiscal externo que ejercita la Contraloría, también el control interno debe consultar criterios de "igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales", así como criterios de eficacia, que coinciden con los que orientan el ejercicio de la vigilancia fiscal atribuida a la Contraloría. Asimismo, las disposiciones que regulan el control interno le atribuyen a los auditores internos, entre otras, la competencia para "(v)erificar los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los "sistemas de información Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

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GENERAL DE LA ~OBLIGA JURtDIDA Doctor Antonio E. Sanguino Páez(cid:9) Página 6 de 9 de la entidad y recomendar los correctivos que sean necesarios", la cual se asemeja a la facultad para emitir advertencias que la norma demandada atribuye a la Contraloría. Inclusive, en aras de mantener la independencia del funcionario encargado del control interno, el parágrafo de la norma citada le prohibe participar en los procedimientos administrativos de la entidad a través de autorizaciones o

refrendaciones. Por último, con el fin de asegurar la necesaria coordinación entre el control fiscal que, con carácter previo, corresponde implementara las propias entidades públicas a través del sistema de control interno, y el control fiscal externo en cabeza de la Contraloría, la Constitución en su artículo 268 numeral 6° le atribuye al Contralor General de la República la competencia para conceptuar y evaluar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado. Además, se atribuye al Contralor General de la República la competencia para reglamentar los métodos y procedimientos que regirán esta evaluación.

62. Pero además, los mecanismos de control interno se complementan con los controles previos de los que dispone la propia Administración, por conducto de las Superintendencias, en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control sobre ciertas actividades, como la salud, los servicios públicos, entre otras. En ejercicio de sus competencias, tales entidades se encuentran facultadas para formular advertencias allí donde se constaten actuaciones que puedan comprometer la adecuada realización de estas actividades y la adecuada gestión de recursos públicos que a ellas se destinan.

63. En definitiva, el propio constituyente dispuso, a través del control interno establecido en los artículos 209 y 269 superiores, de un mecanismo alternativo que permite alcanzar los propósitos perseguídos con la función de advertencia, toda vez que el mismo faculta a los entes encargados de dicho control a intervenir de manera previa para detectar y corregir las desviaciones en la gestión de la entidad vigilada, que puedan afectar el cumplimiento de sus objetivos y comprometer el adecuado

manejo de sus recursos. Asimismo, la formulación de este tipo de advertencias por conducto de las instancias encargadas del control interno, respeta los límites constitucionales que se derivan del carácter posterior del control externo y de la prohibición dirigida a la Contraloría de ejercitar funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. A través de este mecanismo alternativo no se compromete la adecuada coordinación entre el ejercicio del control fiscal previo, a través de la figura del control interno, y el control posterior externo, dado que el primero constituye uno de los insumos para el ejercicio de este último. Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento en los controles preventivos y la formulación de advertencias que la propia Administración, a través Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co z

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GENERAL DE LA REPÚBLICA JORIDICA Doctor Antonio E. Sanguino Páez(cid:9) Página 7 de 9 de las facultades atribuidas a las Superintendencias, puede implementar respecto de aquellas actividades sometidas a inspección, vigilancia y control." Conclusiones

64. Examinada la constitucionalidad del artículo 5, numeral 7°, del Decreto 267 de 2000, a la luz de los cargos propuestos, la Sala concluye que la función de advertencia que dicha norma atribuye a la Contraloría General de la República, si bien apunta al logro de objetivos constitucionalmente legítitnos, relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esta entidad, desconoce

el marco de actuación trazado en el artículo 267 de la Constitución, el cual encuentra dos límites claros en (i) el carácter posterior y no previo que debe tener la labor fiscalizadora de la Contraloría y, de otro lado, (ii) en la prohibición de que sus actuaciones supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control.

65. El primero de estos límites es desconocido, por cuanto, como lo dispone la literalidad de la norma acusada, la función de advertencia recae sobre "operaciones o procesos en ejecución". Esto implica, por definición, que el precepto cuestionado faculta a la Contraloría para intervenir antes de que se adopten las decisiones y culminen los procesos y operaciones susceptibles de control fiscal posterior. Es precisamente el carácter previo el que confiere sentido a la formulación de advertencia, y a que la propia norma acusada establezca que, sobre los hechos así identificados, luego se ejercitará el control fiscal posterior.

(Negrilla fuera de texto) Al examinar este punto, la Sala concluye que la norma acusada instaura un mecanismo de control fiscal previo, en tanto no sólo faculta a la Contraloría para vigilar, esto es, para observar atentamente la gestión fiscal, sino que además le otorga competencia para intervenir a través de la formulación de advertencias destinadas a corregir el rumbo de una acción. Es esta posibilidad de intervención ex ante la que permite catalogar tal facultad como un ejercicio no de mera vigilancia sino de control y, por tanto, entender que, la función de advertencia desconoce el límite en virtud del cual el control fiscal externo que se atribuye a la Contraloría sólo

puede operar a posteriori.

66. Pero además la función de advertencia atribuye a la Contraloría desconoce la prohibición establecida en el inciso 4° del artículo 267 de la Constitución, por cuanto otorga una competencia al máximo ente de control fiscal para incidir, por vía negativa, en la toma de decisiones administrativas.

Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o CONTRALOR 1A 1

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Doctor Antonio E. Sanguino Páez(cid:9) Página 8 de 9 Es cierto que las advertencias formuladas en ejercicio de esta función formalmente carecen de efectos vinculantes para sus destinatarios, han de estar desprovistas de tono imperativo y abstenerse de indicar, en positivo, las acciones que debería emprender el gestor fiscal para corregir el riesgo detectado. Sin embargo, a juicio de la Sala ello no les resta la capacidad de incidir en las decisiones y en el curso de los procesos y operaciones de las autoridades administrativas sometidas a vigilancia, pues la inminencia del control posterior que se cierne sobre los hechos respecto de los cuales se ha formulado una previa advertencia, sumada a la competencia de la entidad para investigar y, eventualmente, sancionar al destinatario de la misma, tiene capacidad para suspender la actuación de la administración.

67. Por último, la Sala considera que la modalidad de control fiscal previo representada en la función de advertencia constituye una afectación ínnecesaria de los principios constitucionales que, para salvaguardar la autonomía e independencia

de la Contraloría, establecen el carácter posterior del control externo y la prohibición de coadministración. El propio constituyente dispuso de otros mecanismos que, sin comprometer los mencionados límites, permiten alcanzar las finalidades constitucionales perseguidas con el control de advertencia previsto en la norma acusada. Se trata de los dispositivos de control fiscal interno que, según lo previsto en los artículos 209 y 269 superiores, están obligadas a implementar las entidades públicas. Luego de examinar las normas legales que disciplinan el ejercicio del control interno, la Corte concluyó que dentro de sus objetivos, criterios de actuación y facultades específicas conferidas a las entidades encargadas de llevarlo a efecto, queda comprendida la facultad de intervenir de manera previa en las actuaciones de la administración. A través de este mecanismo alternativo no se compromete la adecuada coordinación entre el ejercicio del control fiscal previo, a través de la figura del control interno, y el control posterior externo, dado que el primero constituye uno de los insumos para el ejercicio de este último. Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento en los controles preventivos y la formulación de advertencias que la propia Administración, a través de las facultades atribuidas a las Superintendencias, puede implementar respecto de aquellas actividades sometidas a inspección, vigilancia y control.

68. Por lo anterior, la Corte declarará inexequible el numeral 7° del artículo 5° del Decreto 267 de 2000, "Por el cual se dictan normas sobre organización y

funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones". Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraioria.gov.co

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Doctor Antonio E. Sanguino Páez(cid:9) Página 9 de 9 De la sentencia se deduce que la Contraloría General de la República sólo puede ejercer el control posterior de conformidad con el mandato constitucional, es decir que su intervención se inicia precisamente cuando la administración ya ha tomado sus propias decisiones. La misma jurisprudencia faculta en el futuro a las Oficinas ele Control Interno de las entidades para prever graves riesgos fiscales que comprometan el patrimonio público, labor que aunada a las facultades atribuidas a las Superintendencias reemplazarían la actual función de advertencia de las Contralorías. En consecuencia, las propias entidades a través de las Oficinas de Control Interno, son las encargadas en lo sucesivo, de advertir situaciones de probable riesgo fiscal encaminadas a que las entidades y organismos adopten medidas correctivas y preventivas necesarias para contrarrestar daño al patrimonio público. Se concluye entonces que la función de advertencia, de acuerdo con lo expuesto perdió vigencia a partir la sentencia de inexequibilidad C — 103 de 2015, pues la inexequibilidad de una norma no es otra cosa que la imposibilidad de aplicarla por ser contraria a la Constitución. No obstante, por tratarse de un hecho que podría ser catalogado como de impacto

nacional, se da traslado de su solicitud a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, dependencia que adelanta auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la entidad por el riesgo inminente de pérdida o afectación indebida del patrimonio público o para establecer la ocurrencia de hechos constitutivos de responsabilidad fiscal y recaudar y asegurar las pruebas para el adelantamiento de los procesos correspondientes. Finalmente, en atención a las implicaciones fiscales de la autorización para la venta de la ETB, se dará traslado de su solicitud a la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para lo de su competencia. Cordialmente,

NEST R IV A I AF‘DOR

Director O icina Jurídica (E) Proyectó. Cielo Eslava Boowdem ag12)

Revisó: Dr. José Ismael Díaz Peñaloza

N.R. 2016ER0051588

TRD. 80112-033 Conceptos jurídicos. Conceptos jurídicos Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co