CGR - Concepto 0094 de 2017

Contraloria General de la Republica SGD 02.05.2017 09:28

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0053413 Fol;6 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR DESTINO CLAUDIA SALAZAR ARANGO/ GOBERNACION DE ANTIOQUIA O ASUNTO EJERCICIO DEL CONTROL INTERNO. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN FISCAL OBS GENZRAL. OZ LA F-2.E-PO OLÍICA I °41.7fTOIAA 2017EE0053413(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 094 CGR-0,1- -2017 Bogotá, D.C., Doctora

CLAUDIA SALAZAR ARANGO

Gerente de Auditoría Interna Departamento de Antioquia Calle 42 B # 52 — 106 Piso 6 Oficina 609 Centro Administrativo Departamental José María Córdova Medellín, Antioquia Asunto: Ejercicio del control interno. Procedencia de la acción fiscal.

Respetada doctora Claudia: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, (CGR), recibió su solicitud con SIGEDOG 2017ER0026938 en la que expone normas de control interno y responsabilidad fiscal a fin de establecer si en el ejercicio del control interno es procedente la acción fiscal, y si la función de advertencia que fue declarada inexequible pasa a las oficinas de control fiscal, y para ello eleva los siguientes interrogantes: "¿Puede ser vinculado un jefe de control interno a un proceso fiscal por hallazgos encontrados en otras Dependencias de la Entidad, en la cual no tuvo poder decisorio

sobre fondos o bienes del estado? ¿A partir de la derogatoria del numeral 7° del artículo 5° del Decreto 267 de 2000, la función de Advertencia, pasa a manos de las oficinas de Control Interno, o se entendería esa función de advertencia como los controles que establece la entidad a través de sus sistemas de gestión , en los procesos y procedimientos?"

1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. ' Art. 25 Ley 1755 de 2015 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORÍ A UENEFIAL DE LA REF'OEILICA JURIDIQA Dra. Claudia Salazar Arango, Gerente de Auditoría Interna — Departamento Antidquia (cid:9) Página 2 de 6 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal

y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. ANÁLISIS JURÍDICO Sea lo primero señalar, que la vinculación de los presuntos sujetos procesales al proceso de responsabilidad fiscal se presenta cuando coexisten los tres elementos de la responsabilidad fiscal, es decir, 1) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, ii) un daño al patrimonio público, iii) y un nexo causal entre la conducta mencionada y el daño8.

El artículo 1° de la Ley 610 de 2000 establece que el fin del proceso de responsabilidad fiscal es "determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los

particulares cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión a ésta, causen 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 4 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 8 Artículo 5 de la Ley 610 de 2000 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA1......

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Dra. Claudia Salazar Arango, Gerente de Auditoría Interna — Departamento Antioquia (cid:9) Página 3 de 6 por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." (negrilla no es del texto) Y la definición -legal de gestión fiscal se encuentra contenida en el artículo 3° de Ley 610 de 2000 así: "Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el

conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." La Corte Constitucional en Sentencia C-840 de 2001, en materia de gestión fiscal expuso lo siguiente: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales

fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." En cuanto a la conducta con ocasión a la gestión fiscal, en la misma sentencia ya referida señaló que: "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cqr(acontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia I CONTRALORÍA OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JUR3DOA Dra. Claudia Salazar Arango, Gerente de Auditoría Interna — Departamento Antioquia (cid:9) Página 4 de 6 manejo de fondos o bienes del Estado. La locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la

tipicidad administrativa." (Subrayado fuera de texto). Precisados los anteriores conceptos se procede a dar respuesta al primer interrogante: "¿Puede ser vinculado un jefe de control interno a un proceso fiscal por hallazgos encontrados en otras Dependencias de la Entidad, en la cual no tuvo poder decisorio sobre fondos o bienes del estado?" El Jefe de la Unidad de la oficina de control interno de conformidad como lo establece el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, modificado por el artículo 8° de la Ley 1474 de 2011 se designa en un cargo delibre nombramiento y remoción como asesor, coordinador o auditor interno, el que tiene como funciones: "Artículo 12°.- Funciones de los auditores internos. Serán funciones del asesor, coordinador, auditor interno o similar las siguientes: a. Planear, dirigir y organizar la verificación y evaluación del Sistema de Control Interno; b. Verificar que el Sistema de Control Interno esté formalmente establecido dentro de la organización y que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos y, en particular, de aquellos que tengan responsabilidad de mando; c. Verificar que los controles definidos para los procesos y actividades de la organización, se cumplan por los responsables de su ejecución y en especial, que las áreas o empleados encargados de la aplicación del régimen disciplinario ejerzan adecuadamente esta función; d. Verificar que los controles asociados con todas y cada una de las actividades de la organización, estén adecuadamente definidos, sean apropiados y se mejoren permanentemente, de acuerdo con la evolución de la entidad;

e. Velar por el cumplimiento de las leyes, normas, políticas, procedimientos, planes, programas, proyectos y metas de la organización y recomendar los ajustes necesarios; f. Servir de apoyo a los directivos en el proceso de toma de decisiones, a fin que se obtengan los resultados esperados; g. Verificar los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los sistemas de información de la entidad y recomendar los correctivos que sean necesarios; h. Fomentar en toda la organización la formación de una cultura de control que contribuya al mejoramiento continuo en el cumplimiento de la misión institucional; Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA 1 anci. GENERAL DE LA REPÚBLICA i JURIDICA Dra. Claudia Salazar Arango, Gerente de Auditoría Interna — Departamento Antioquia (cid:9) Página 5 de 6 1. (cid:9) Evaluar y verificar la aplicación de los mecanismos de participación ciudadana, que en desarrollo del mandato constitucional y legal, diseñe la entidad correspondiente; j. Mantener permanentemente informados a los directivos acerca del estado del control interno dentro de la entidad, dando cuenta de las debilidades detectadas y de las fallas en su cumplimiento; k. Verificar que se implanten las medidas respectivas recomendadas; I.(cid:9) Las demás que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con el carácter de sus funciones." y m.(cid:9) "deberá presentar un informe ejecutivo anual al Ministro o Director de

Departamento Administrativo correspondiente, acerca del estado del sistema de control interno, los resultados de la evaluación de gestión y las recomendaciones y sugerencias que contribuyan a su mejoramiento y optimización"9 Si bien es cierto dentro de las funciones anteriormente transcritas se encuentran las de servir de apoyo a los directivos en el proceso de toma de decisiones para obtener los resultados esperados, y la de verificar los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los sistemas de información de la entidad y recomendar los correctivos que sean necesarios, éstas no comportan la realización de los verbos señalados en la Ley 610 de 2002 que contiene la definición de la gestión fiscal (adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, recaudación, manejo e inversión de sus rentas). Y en cuanto a la expresión con ocasión de la gestión fiscal, puede decirse que tampoco comportan una relación conexa próxima y necesaria para el desarrollo de la gestión fiscal, pues el ejercicio de sus funciones solo comporta una información, sugerencia o asesoría que deberá observarse o inobservarse por quienes manejan y administran los bienes del Estado. No obstante lo anterior, se aclara que debe examinarse cada caso específico en atención a verificar las funciones que se encuentran designadas al interior de la entidad a para dichos cargos. De otra parte y en cuanto al segundo interrogante: " ¿A partir de la derogatoria del numeral 7° del artículo 5° del Decreto 267 de 2000, la función de Advertencia, pasa a manos de las oficinas de Control Interno, o se entendería esa función de advertencia

como los controles que establece la entidad a través de sus sistemas de gestión, en los procesos y procedimientos?" 9 Artículo 2° del Decreto 1826 de 1994 que reglamenta parcialmente la Ley 87 de 1993 Carrera 69 No. 44 - 35 Edificio Paralelo 26 Piso 15 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALORÍA

OFI CI NA GENERAL DE LA REPÚBLICA J1U RIDICA Dra. Claudia Salazar Arango, Gerente de Auditoría Interna — Departamento Antioquia (cid:9) Página 6 de 6 Es preciso señalar, que la función de advertencia declarada inexequible mediante Sentencia C-103 de 2015 fue otorgada por el legislador a la Contraloría General de la Republica mediante Decreto Ley 267 de 2000 cuando fijo sus funciones; deducir que por la inaplicabilidad de la función de advertencia, ésta se traslada a las Unidades de control interno en las entidades que cuenta con dicha dependencia, sería legislar, máxime cuando la Corte Constitucional en sentencia referida señaló lo siguiente: "Asimismo, las disposiciones que regulan el control interno le atribuyen a los auditores internos, entre otras, la competencia para "(v)erificar los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los sistemas de información de la entidad y recomendar los correctivos que sean necesarios",1° la cual se asemeja a la facultad para emitir advertencias que la norma demandada atribuye a la Contraloría. Inclusive, en aras de mantener la independencia del funcionario encargado del control interno, el

parágrafo de la norma citada le prohibe participar en los procedimientos administrativos de la entidad a través de autorizaciones o refrendaciones." Por lo anterior, se insta para que eleve cualquier solicitud sobre la aplicabilidad y/o homologación de la función de advertencia que tenía la Contraloría General de la República, al Departamento Administrativo de la Función Pública quien tiene dentro de sus funciones la de "brindar orientaciones y poner a disposición los instrumentos necesarios para el diseño, desarrollo, implementación y fortalecimiento del Modelo Estándar de Control Interno."11 Cordial saludo; fre--1

NÉSTO IVÁN IAS AF. ACSOR

Director Oficina Ju idica

Proyectó: (cid:9) Johana Milena Valenzuela Pardo01

Radicado: (cid:9) 2017ER0026938 (cid:9) • Archivo: (cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos I° Artículo 12, literal g), de la Ley 87 de 1993. " Artículo 3 del Deceto 943 de 2014

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