CGR - Concepto 0094 de 2019

CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGO 16-07-2019 16:17 GENERAL DE LA REPÚBLICA Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0084983 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO RAUL ENRIQUE VERGARA ALVIZ

ASUNTO RESPUESTA AL SIGEDOC 2019ER0054158; SIPAR 2019-158424

(cid:9) 094 OBS CGR-0J- - 2019 80112 - 2019EE0084983(cid:9) 1111111111111111111111111111111911111 111 111 Bogotá D.C., Señor

RAUL ENRIQUE VERGARA ALVIZ

conciliacionyarbitraje17@gmail.com Carrera 16 # 24 -15 Calle Cruz de Colorado Sincelejo - Sucre Referencia: Respuesta a su oficio Sigedoc 2019ER0054158; Sipar 2019158424

Tema: (cid:9) Control fiscal a aportes y participaciones del Estado.

Respetado señor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, pregunta: "1. Una persona jurídica privada, que compró con recursos propios y la ayuda de un auxilio del estado un inmueble para su sede administrativa, puede venderlo luego de 20 años de uso? a_La_vigilancia_fiscaLhasta dandellega, hasta-verificar la inversión del auxilio en la destinación prevista?

3. Luego de 20 años el inmueble tuvo una valorización, como repartir el valor de la venta, teniendo en cuenta que la inversión se hizo con dineros propios y el auxilio-del estado,"(cid:9) Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera. 44-35 PISO “ Código Postal(cid:9) 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 O

CONTRALORÍA

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3,

así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la-Repúblicd"5.- - En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para_la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de(cid:9) la CGR, porque(cid:9) de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 8 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Esta Oficina se ha pronunciado sobre temas relacionados con la consulta mediante el concepto CGR-OJ-055-2017 bajo radicado 2017EE0038823 de fecha 27 de marzo de 2017, y el concepto CGR-OJ-068-2019 bajo radicado 2019EE0062541 de fecha 27 de mayo de 2019, con el asunto: Control fiscal a aportes y participaciones del Estado. Conceptos cuya copia puede consultar en nuestra página web www.contraloria.gov.co, en el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría).

4. Consideraciones jurídicas La consulta formulada plantea tres preguntas respecto de la disposición de bienes adquiridos por una persona jurídica privada utilizando recursos propios y recursos públicos, las cuales no pueden responderse de forma razonable dado su grado de abstracción, en la medida que pueden existir múltiples clases de condiciones a los que puede estar sujeto un aporte o participación estatal, teniendo que valorarse en cada caso particular y concreto cuál es régimen legal y contractual que rige el aporte

o participación estatal. No obstante lo anterior, dado que la inquietud refiere algunas interrogantes que han sido valoradas en otros escenarios por parte de esta oficina, se pasa a brindar algunos elementos de análisis que tal vez puedan servir de insumo para el examen y decisión jurídica que les corresponde realizar a la entidad que usted representa como del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 4.1. Recursos públicos del orden nacional - Vigilancia y control fiscal Obsérvese que por regla general el origen de los recursos es un factor preponderante para determinar los sujetos de control fiscal de la CGR, de acuerdo con lo establecido en los artículos 267, 268 de la Constitución Política en armonía con lo dispuesto en la Ley 42 de 1993 y el Decreto ley 267 de 2000. 4.1.1. Sujetos de vigilancia y control fiscal Conforme al artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000: "Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República: (...)

9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998;

10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación;

11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación;

12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación." 4.1.2. Prohibición de auxilios y donaciones del artículo 355 de la Constitución Política "Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado." Conforme aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 1994, M.P.

Vladimiro Naranjo Mesa, al declarar la inexequibilidad del artículo 6° del Decreto 130 de 19769, "Por el cual se dictan normas sobre Sociedades de Economía Mixta", se tiene que la Carta Política de 1991 erradicó la posibilidad de que las ramas u órganos del poder público decreten en favor de personas de derecho privado cualquier auxilio o donación. Así al proceder a examinar las implicaciones constitucionales del artículo 6° del Decreto 130 de 197610 la Corte anotó que: "Dicha norma establece que las personas jurídicas que se creen para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, y con participación de capital estatal y privado, se regirán por las normas correspondientes previstas en la legislación civil. Debe esta Corporación señalar que esta disposición contraría lo preceptuado en el artículo 355 superior, por dos razones principales: A) Las personas jurídicas que se creen para fines de interés público o

social, sin ánimo de lucro, y con participación de capital estatal y privado, son personas de derecho privado para efectos del artículo 355 de la Carta Política. 9 El texto de la norma declarada inexequible decía: 'Artículo 60. De las Corporaciones y Fundaciones de Participación Mixta. Sin perjuicio de lo que normas especiales tengan establecido para algunas de ellas, las personas jurídicas que se crean para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, con recursos o participación de entidades públicas y de particulares, se someterán a las normas previstas para las Corporaciones o Fundaciones, según el caso, en el Código Civil y demás disposiciones pertinentes' io Derogado por el art. 121, Lev 489 de 1998 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA B) La participación del Estado en las fundaciones de capital mixto, según lo establece el artículo 6o. acusado, se constituye en una negociación ajena a cualquier tipo de control y, por ende, prohibida por el artículo 355 de la Carta Política. Sin olvidar que, para esta Corporación, la asignación de un capital público a una fundación que cuente también con aportes privados, se enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el artículo 355 superior, para la Corte esa liberalidad desconoce el espíritu del Constituyente por tratarse de una facultad sin

control fiscal alguno. En efecto, la simple lectura de la norma acusada permite concluir que una vez realizada la transacción económica por parte del Estado en favor de la fundación de capital mixto, ésta podrá disponer de esos bienes de conformidad con su libre albedrío y sin ningún tipo de observancia por parte de los entes fiscalizadores competentes. Tamaña facultad implica, ni más ni menos, abrir una puerta a espaldas de la Constitución Política para que se destinen los recursos del Estado a fines censurables que desconozcan de paso la vigencia del Estado social de derecho, la prevalencia del interés general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social justo....." (Subrayado fuera de texto). En este sentido, la sentencia C-372 de 1994 también aclara que en este tipo de transacciones económicas por parte del Estado a favor de fundaciones (incluidas las de capital mixto) no pueden convertirse en nichos exentos del control fiscal pues tal situación implicaría abrir una puerta a espaldas de la Constitución. Con todo ha de advertirse que a partir del inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Política, se han dispuesto desarrollos normativos como son el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 92 de 2017 (derogatorio del Decreto 777 de 1992, del Decreto 1403 de 1992 y del Decreto 2459 de 1993), que regulan la celebración de contratos/convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público. 4.1.3. Diferenciación de los conceptos de "Aportes" y "Participación" en

clausulas oscuras - Artículo 22 de la Ley 42 de 1993 Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-065 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero, declaró condicionalmente exequible el artículo 22 de la Ley 42 de 199311, con sujeción a las condiciones descritas en dicha sentencia, en el entendido que la norma se interprete en consonancia con el artículo 25 que consagra la vigilancia fiscal sobre todos los contratos celebrados con fundamento en el artículo 35512 de la Constitución Política y con el artículo 267 de "Artículo 22 de la Ley 42 de 1993: "La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el Decreto 130 de 1976, diferentes a las de economía mixta, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o participación del Estado. En el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicará lo previsto en el articulo anterior." 12 Ver Decreto 92 de 2017. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA la misma Constitución en cuanto que el control fiscal recae sobre toda entidad que maneja fondos o bienes de la Nación. También, resulta importante destacar que en dicha sentencia la Corte Constitucional observó que era oscura la interpretación que se desprende de los términos "aporte" y "participación" insertados en el artículo 21 de la Ley 42 de 1993, la cual era

importante aclarar para comprender el sentido del artículo 22 de la misma Ley por la remisión que sobre estos conceptos existe en las dos normas, concluyendo que: "Por todo lo anterior, esta Corte considera que únicamente para efectos de este artículo, por participación se debe entender la entrega de dineros u otros recursos que el Estado efectúa para integrar el capital social y para convertirse en socio de una entidad, mientras que el término aporte hace referencia a aquellas entregas de dineros o recursos estatales que no entran a formar el capital social sino que se efectúan para el cumplimiento de un proyecto o programa específico, es decir de un contrato. En efecto esta interpretación no sólo recoge la voluntad histórica del Legislador sino que, además, es la que permite darle efectos a la disposición; y es conocido el principio que establece que las normas deben ser interpretadas en el sentido en el que producen efectos y no en el que no los producen. De aquí se deduce que cuando la norma sub-exámine dice que en el caso —61-e las participaciones(cid:9) estatales la vigilancia fiscal—se llevará—a—cabo teniendo en cuenta lo previsto en el artículo anterior, esto es la forma como se lleva a cabo la vigilancia fiscal en las sociedades de economía mixta, debemos entender que se está refiriendo a aquellas entidades en que el Estado ha entregado dineros que vienen a formar parte del capital de la entidad, cosa que sucede en las sociedades constituidas entre entidades públicas, las asociaciones entre entidades públicas y las corporaciones y fundaciones de participación mixta, constituidas antes de la sentencia C-372 de 1994. Cuando, por el contrario, la norma demandada se refiere al caso de los aportes del Estado, comprende

cualquier otra situación en que dineros públicos son entregados para financiar proyectos, caso en el cual, al tenor de la disposición, la vigilancia fiscal se limita hasta la entrega de los fondos. Determinado así el sentido y alcance de la norma demandada, corresponde examinar si ésta se adecúa a los principios y reglas constitucionales que gobiernan el control fiscal." (Subrayas fuera de texto). 5.(cid:9) Respuesta a sus preguntas De lo anterior se responde que: 1.- Por regla general están prohibidas las donaciones a particulares. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2.- Debe mediar contrato o convenio para la entrega de recursos públicos a las personas jurídicas privadas o fundaciones con las cuales el Estado pretenda aunar esfuerzos para el desarrollo objetos comunes.13 3.- La Contraloría General de la República no tiene injerencia alguna, respecto de las decisiones de las administraciones y gestores fiscales, en tanto no le es dable pronunciarse sobre casos particulares, al estar vedadas las acciones de advertencia y coadministración, en tal sentido el concepto parte de generalidades normativas y no es concluyente máxime se encuentra aislado de las condiciones particulares y concretas que pueden determinar un régimen legal y contractual especifico al que se someta cada aporte o participación. Por el contrario, es responsabilidad exclusiva de las respectivas administraciones y gestores fiscales, determinar la naturaleza de los recursos y establecer el marco

constitucional y legal bajo el cual se estructura su gestión fiscal, el cual deberá verse reflejado en el tipo de contrato celebrado, las condiciones específicas pactadas, así como su posible correspondencia a los conceptos de "aporte" o "participación" de acuerdo a la diferenciación desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-065 de 1997. 4.- Igualmente, en cada caso concreto es competencia del gestor fiscal determinar a partir de la regulación legal y contractual si son aplicables o no las figuras de condonación de créditos, considerando entre otros la naturaleza del recurso, el programa y proyecto en el cual se desarrolla el contrato, la finalidad, el servicio o la población objeto, asumiendo las responsabilidades que tales actuaciones le puedan generar. 5.- A modo de ejemplo, obsérvese que tratándose de tasas o recursos parafiscales recaudados y administrados por una persona jurídica privada, suele existir una fuente legal que permite la prestación de un servicio público por parte de ciertas personas jurídicas de carácter privado, las cuales al administrar recursos públicos deben llevar una contabilidad independiente de tales recursos, así mismo, en los actos de adquisición de bienes sujetos a registro en los cuales se empleen recursos públicos y en los registros correspondientes, se suele exigir que esté plenamente identificado su origen, registrándose a nombre de la correspondiente persona jurídica de carácter privado con la anotación expresa de "recursos de origen público"14. Previsiones que buscan mantener la claridad sobre la naturaleza de los recursos públicos que administran los particulares autorizados, lo que ante una posible venta del inmueble adquirido con recursos públicos permite a priori tener

caridad de la naturaleza del recurso y de su destinación legal o contractual, por lo cual considerando la prohibición de auxilios y donaciones del artículo 355 de la 13 Ver Decreto 092 de 2017 14 A modo de ejemplo, el Decreto 1074 de 2015 -Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismoha compilado en su CAPITULO 43 las normas que regulan el tema de la "CONTABILIDAD Y PRESUPUESTO DE LOS RECURSOS DE ORIGEN PÚBLICO CORRESPONDIENTES A LAS FUNCIONES REGISTRALES DE LAS CÁMARAS DE

COMERCIO".

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Constitución Política, en principio no se observa motivo alguno del que se infiera la desnaturalización de la condición pública de los recursos ni de su destinación, salvo que exista norma legal expresa en contrario; entonces, independientemente que los recursos invertidos en el inmueble hayan incrementado su valor inicial, por situaciones aleatorias o por el mero paso del tiempo, ellos con sus respectivos incrementos seguirán teniendo el carácter de público. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO

Director Oficina Jurídica \Proyectó: Andrés Rolando Rari1.4Z.u.,acanemR9k

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arena

N.R. Sigedoc 2019ER0054158; Sipar 2019-158424

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8